CSDJ - F11001010200020120246801ADJUNTA20130221142807-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-01-02-000-2012-02468-01 Aprobada según Acta de Sala No. 12 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por SANDRA PAOLA DE LA CRUZ GÓMEZ, agente oficiosa de

MARINA SEGURA ACEVEDO, contra:

SANITAS EPS y CLÍNICA MÉDERI.

ASUNTO Procede esta Colegiatura a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,1 por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. HECHOS Y PRETENSIONES La señora SANDRA PAOLA DE LA CRUZ GÓMEZ, actuando en calidad de agente oficiosa dada su condición de nieta de la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, promovió acción de tutela contra la EPS SANITAS y la Clínica MÉDERI, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos

fundamentales a la vida digna, salud y protección especial de los adultos mayores, mínimo vital y seguridad social. 1 Sala Dual integrada por los Magistrados OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ

(Ponente) y MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01

La acción constitucional tiene origen en que la señora MARINA SEGURA ACEVEDO de 90 años de edad, padece hemiplégia, encontrándose postrada en cama como consecuencia de un accidente cerebro vascular, sin control de esfínteres y padeciendo osteoporosis severa, además le fue diagnosticado “delirium” según valoración de psiquiatría, requiriendo un tratamiento integral de servicios de salud e insumos. Peticionó el ingreso al programa de atención domiciliaria a efecto de que se le suministre terapias integrales, suministro de pañales y pañitos suficientes, crema anti escaras, medicamentos no pos, entre estos el denominado “quetiapina”, el cual no le fue entregado, así como enfermera 12 horas diarias y ambulancia cuando sea necesaria el traslado de su domicilio y otros insumos. Lo anterior, también fue solicitado como medida provisional, así como el reembolso de dineros en que habría incurrido la agente oficiosa. (fls 1 a 10). Anexó fotocopia del documento de identidad de la paciente, en el cual consta que nació el 19 de enero de 1921 en Tunja (Boyacá), así como la epicrisis clínica,

formatos de exámenes de laboratorio y procedimientos, facturas de compra de pañales, toallas húmedas, el medicamento “quetiapina”, y la fórmula médica de 12 de octubre de 2012, entre otros. ACTUACIÓN PROCESAL El 4 de diciembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida por la señora SANDRA PAOLA DE LA CRUZ GÓMEZ, en calidad de agente oficiosa de su abuela MARINA SEGURA ACEVEDO, y ordenó notificar a las partes, vinculó como tercero al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, señalando un término de 24 horas para que las entidades accionadas ejerzan el derecho de defensa y contradicción. (fl 36). Medida provisional En providencia de 5 de diciembre de 2012, la Sala a quo, concedió la medida provisional deprecada, ordenándoles a las entidades accionadas, disponer la valoración para el ingreso de la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, al programa

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01 de atención domiciliaría terapias integrales a domicilio, el suministro del servicio recomendado de enfermera 12 horas, así como la entrega de pañales y pañitos suficientes, crema anti escaras, cama hospitalaria para el manejo de limpieza y aseo, suministro de medicamentos no POS ordenados conforme a las patologías que la aquejan, ambulancia para la movilización de la paciente, sin perjuicio de la

reclamación que corresponda ante el FOSYGA. (fls 37 y 40). INTERVENCIONES SANITAS E P S A través del doctor JUAN PABLO RUEDA SÁNCHEZ, expresó que la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, se encuentra afiliada a esa EPS, bajo hospitalización domiciliaria desde el 20 de noviembre de 2012, con visita médica mensual, terapias físicas y de fonoaudiología, siendo cubiertos los gastos de salud ordenados por los médicos tratantes, sin negarle la cobertura. Señaló que los servicios y suministros objeto de las pretensiones no cuentan con soporte médico. Agregó que la paciente no requiere enfermera 12 horas, lo cual se suministra cuando se requiere la administración de líquidos o medicamentos endovenosos, y que sería suficiente un “cuidador” que apoye los aspectos básicos, siendo la familia la primera obligada. Destacó que el servicio de enfermera, pañales desechables y pañitos húmedos, cremas, cama hospitalaria y ambulancia, no están contenidos en el POS, cuya autorización debe llevarse a Comité Técnico Científico, previa orden médica. Lo cual no ocurrió. Puntualizó afirmando que la acción de tutela no es el medio para solicitar el reembolso de dineros, conforme con la jurisprudencia Constitucional y que se continuará prestando servicios de salud a la paciente. Peticionó la negación del amparo impetrado y en el evento de acceder al mismo se ordene al FOSYGA el reembolso. (fls 54 a 56).

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

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CLÍNICA MÉDERI El doctor JOSEPH HELEAN MCLEAN HINESTROZA, profesional del área jurídica, solicitó plazo para dar respuesta al amparo constitucional de la referencia, pues era necesario “realizar el seguimiento del caso en la atención de servicios médicos solicitados (…)”. (fl 62). MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en calidad de Director Jurídico, manifestó que el servicio de enfermería, la atención domiciliaria y las terapias solicitadas, se encontraban incluidos en el Acuerdo 29 de 2011, contentivo del POS. Destacó que la EPS debe determinar “si el accionante cumple con los requisitos señalados en la jurisprudencia y proceder de conformidad, sin dejar de lado que las E.P.S. en ninguna situación quedan exoneradas de su responsabilidad de aseguramiento para con sus afiliados.” Puntualizó que “la obligación del servicio recae exclusivamente sobre la EPS, no le asiste derecho alguno de ejercer RECOBRO ante le FOSYGA, así lo dejo sentado la Corte Constitucional en Sentencia T-730/06 (…)”. Precisó que los pañales y cremas se encuentran excluidas del POS, requiriendo concepto previo del Comité Técnico Científico, sin embargo, las EPS, “deben velar por la protección del derecho a la vida y a la salud de sus afiliados y utilizar los mecanismos legales y administrativos establecidos para el funcionamiento del

Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Peticionó que en el evento de que prospere la acción, “se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o NO POS que este requiera, absteniéndose el juez de tutela de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, lo anterior teniendo en cuenta que podrían verse afectados recursos públicos, y se violaría el principio de legalidad del gasto.” (fls 45 a 53).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

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En fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna. La Sala a quo consideró la procedencia de la acción de tutela dada la situación de indefensión y debilidad manifiesta de la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, de 90 años de edad, aquejada por una grave enfermedad, además de la isquemia, escenario que a no dudarlo hacía “necesario un tratamiento integral, y la prestación de los servicios que se reclaman a través de esta acción tuitiva.” Fundamentó su decisión en la Sentencia T-233 de 3 de marzo de 2011, referida a

“un hombre de la tercera edad (88 años) que tras una isquemia cerebral quedó con parálisis en el hemisferio derecho de su cuerpo y varios daños (…), en la cual se dijo sobre el suministro de pañales y otros productos, que se trataba de insumos que si bien no eran esenciales para la recuperación del paciente, “si constituyen un mecanismo necesario para la conservación y respeto de la dignidad (…).” En consecuencia, ordenó mantener la medida adoptada mediante auto de 5 de diciembre de 2012, por el cual se decidió favorablemente la medida provisional deprecada. También dispuso negar la devolución de dinero solicitada por la agente oficiosa, por concepto de gastos efectuados por ella, pues es un asunto que no afecta a la paciente. Culminó señalando que dejaba en libertad a la EPS SANITAS, “para que si lo considera inicie las gestiones legales pertinentes para el recobro de las sumas de dinero por concepto de tratamientos y medicamentos que no se hallen incluidos en el POS.” (fls 63 a 73). IMPUGNACIÓN El doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, impugnó el fallo de tutela manifestando que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01 “reafirmamos los argumentos esgrimidos en la defensa al momento de contestar la presente acción de tutela.”

Citó la sentencia T-100 de 1998, relativa a la informalidad de la acción de tutela y por tanto para que se tramite la segunda instancia no es necesario sustentar la impugnación. Peticionó se revoque el numeral primero del fallo de tutela, en cuanto a la facultad otorgada a la E.P.S., para repetir contra el FOSYGA. (fls 78 y 79).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si frente a las graves afecciones de salud que padece la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, se ven amenazados o vulnerados derechos constitucionales fundamentales de la paciente de más de 90 años de edad, por parte de las entidades accionadas. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

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judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos reseñados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues se observa necesario evitar un perjuicio irremediable a la señora MARINA SEGURA ACEVEDO, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten y mejor aún dada la protección especial del Estado, la sociedad y la familia de los derechos de las personas de la tercera edad. En el caso sub exámine, se observa que la pretensión central del amparo constitucional se orientó a la inclusión de la paciente en el programa atención domiciliaria, lo cual sin mayor esfuerzo se colige es consecuente dadas las patologías que afectan la salud de la misma, entre estas, “hemiplegia” que a sus más de 90 años de edad, toda vez que nació el 19 de enero de 1921, tal como se desprende de su documento de identidad obrante en los anexos del libelo tutelar, brinda un panorama gravoso para la salud y la vida digna de la señora SEGURA

ACEVEDO.

Así las cosas, frente a la afectación de derechos fundamentales de rango constitucional, no son de recibo por parte de esta Colegiatura, argumentos defensivos en el sentido de que determinados servicios de salud o insumos, no se encuentran comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, máxime que se trata de un tópico ya decantado por la abundante jurisprudencia constitucional, como

quiera que más allá de cualquier consideración de carácter administrativo relativo a autorizaciones previas, se debe dar prioridad a la satisfacción de los servicios requeridos para salvaguardar el derecho a la vida, empero en condiciones dignas. Precisamente esa connotación de dignidad humana debe ser procurada en el sub lite, a través del suministro de ciertos insumos tales como los pretendidos pañales y cremas, que si bien no se orientan a la recuperación del paciente, también lo es que si impactan en el respeto de la mencionada vida digna de la señora MARINA

SEGURA ACEVEDO.

Sobre la materia vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01 alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se

hace para superarlo, siendo ello posible. Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental. Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En este orden de ideas, se observa que asistió razón a la Sala a quo al citar la

sentencia T-233 de 3 de marzo de 2011, y ordenar la protección de los precitados derechos constitucionales fundamentales, máxime la complejidad del cuadro de salud reseñado en el libelo tutelar y la avanzada edad de la paciente, en concordancia con el papel trascendental del Estado respecto de adultos mayores o personas de la tercera edad, como expresamente lo consagra el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia. Respecto a la negación de la devolución de sumas de dinero deprecadas por la agente oficiosa, se observa que se trata de un asunto exógeno al aspecto sustancial

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01 objeto del amparo constitucional y por tanto la decisión de primera instancia sobre el particular será confirmada, toda vez que se trata de un asunto que no involucra los derechos fundamentales constitucionales de la señora MARINA SEGURA

ACEVEDO.

Finalmente, se destaca que en el texto de la impugnación promovida por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, no fueron presentados argumentos encaminados a controvertir el fallo de primera instancia, sino que se limitó a citar jurisprudencia constitucional relativa a la informalidad de la acción de tutela y que por tal razón no era necesario sustentar la impugnación, es decir, bastaba hacer la manifestación en tal sentido para surtir la segunda instancia. Sin embargo, se observa que el impugnante solicitó la revocatoria del fallo de tutela únicamente en lo que atañe a facultad que según él, presuntamente fue concedida a

SANITAS E.P.S., para repetir contra el FOSYGA. La anterior petición no está llamada a prosperar como quiera que no corresponde a la realidad fáctica y jurídica puesto que en primer lugar, el fallo de tutela de instancia, lejos de otorgar o conceder facultades para tal fin, simplemente se limitó a dejar en libertad, es decir, en la esfera volitiva de la entidad accionada, la posibilidad de que materialice los trámites de orden legal y administrativo que corresponden para tal propósito. En suma, las acciones y gestiones tendientes a la realización de recobros ante el Fosyga, corresponde a procedimientos administrativos cuyos trámites se encuentran regulados en el ordenamiento jurídico, es decir, que se trata de una facultad por vocación legal. En el caso sub judice, se itera, se debe garantizar el derecho a la vida empero en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud, dada la necesidad de brindar atención integral a la paciente, a través de la prestación de los servicios de salud, así como el suministro de los insumos ilustrados en líneas anteriores, razones más que suficientes para confirmar la sentencia de tutela impugnada, manteniendo en su integridad la orden proferida en la misma, relativa al ingreso de señora MARINA SEGURA ACEVEDO, al programa de atención domiciliaria, el tratamiento integral, representado en terapias a domicilio, pañales, pañitos, crema anti escaras, y demás aspectos encaminados a preservar la vida en condiciones dignas de la paciente, conforme con la patología diagnosticada.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01 En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respecto del ingreso de señora MARINA SEGURA ACEVEDO, al programa de atención domiciliaria, el tratamiento integral, representado en terapias a domicilio, pañales, pañitos, crema anti escaras, y demás aspectos encaminados a preservar la vida en condiciones dignas de la paciente, conforme con la patología diagnosticada, conforme con las breves consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-01-02-000-2012-02468-01

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial