CSDJ - F11001010200020120249200ADJUNTA20130131093951-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201202439 00

Registro: 28-01-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS.

Bogotá, D.C., Treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No 005 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de responsabilidad civil Extracontractual 1 formulada a través de apoderado, por el ciudadano SALOMÓN PEÑA SÁNCHEZ contra COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES 1 Demanda presentada el 16deagosto del 2012. Ante la Justicia Administrativa, el señor SALOMÓN PEÑA SÁNCHEZ, a través de apoderado judicial, demandó ala empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, con el fin de que se declare a la entidad demandada responsable de todos los daños y perjuicios materiales causados al demandante en el predio de su propiedad ubicado en el corregimiento de Párraga, Municipio de Rosas (Cauca), donde presuntamente sin su autorización y en su ausencia, fue instalado un poste con el No. 53 para la conducción de redes de fibra óptica; instalación con la

cual se dañaron los cercos, linderos y alambres; además de impedir la construcción de un proyecto para la elaboración de ladrillo. Agregó el libelista, que han sido varias las comunicaciones que se le han enviado a la empresa demandada sin obtener respuesta alguna, como también se le citó a una audiencia de conciliación ante la Alcaldía Municipal de Popayán sin que hubiere comparecido.

TRAMITE PROCESAL

1. La demanda correspondió por reparto inicialmente al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, el cual mediante auto del 28 de agosto de 2012, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, considerando que “si bien COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es una sociedad de economía mixta con capital estatal menor al 50% hay que tener en cuenta que conforme al tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, es un servicio público bajo la titularidad del Estado, por lo que las empresas que prestan éste tipo de servicios no se regulan por lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 sino por lo dispuesto en la citada norma. Regla que es confirmada por el inciso 3 del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009”.

Además, porque si bien el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 señala que: “Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho

privado”;no puede pasarse por alto lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por cuanto dicha norma fijó la competencia de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las situaciones en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa, entendiendo ésta última como una actividad que por su naturaleza y alcances, se encuentra orientada al interés general y al cumplimiento de los fines esenciales del estado.

2. Remitidas las diligencias a la Jurisdicción Administrativa, correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual mediante auto del 19 de septiembre de 2012, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, promovió conflicto negativo y ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura, argumentando que la competencia está en la Jurisdicción Ordinaria dada la naturaleza jurídica de la entidad demanda que es de carácter privado, en tanto que el Estado tiene menos del 50% de las acciones, pues si bien la nación suscribió y pagó más del 50% del capital autorizado por la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y por tanto para los años 2004, 2005 y parte del 2006 tenía dicha participación; también lo es que el 2 de mayo de 2006, se realizó la capitalización y registro de inversión de Telefónica Internacional S.A.U., compañía de carácter privado en Colombia Telecomunicaciones, lo que equivale a que se convirtió en el nuevo socio titular con el 52.03% de las acciones y por ende en una empresa privada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado Quinto Civil del Circuito Judicial de Popayán y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la misma ciudad. Caso Objeto de Pronunciamiento.- El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de responsabilidad civil extracontractual presentada por el señor SALOMÓN PEÑA SÁNCHEZ contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Civil, teniéndose en cuenta que la demanda fue promovida con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la entidad demandada, actualmente el Estado tiene una participación menor al 50% del capital. Entonces, como punto de partida habrá de recordarse que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, y que teniendo en cuenta los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. De igual manera que la competencia se define como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. Así mismo en reiteradas oportunidades esta Corporación en materia de

conflictos de jurisdicciones ha establecido que para que éste se configure debe surgir disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. Definido lo anterior y teniendo en cuenta lo sostenido por los funcionarios de la Jurisdicción Ordinaria Civil y Contenciosa Administrativa, en el acápite de trámite procesal para proponer el conflicto que nos ocupa, nos dispondremos a dirimir el mismo. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, dígase en primer lugar, que si bien es cierto el tema de la “función administrativa” y el interés general previsto en el artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo2, planteado como argumento por parte del despacho representante de la Jurisdicción Ordinaria, era tenido en cuenta para efectos de establecer la jurisdicción; también lo es que, con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, esa realidad cambió. Veamos: 2Que estuvo vigente hasta el 1° de julio de 2012. Esta Colegiatura3, hasta la fecha, ha sostenido de cara a las previsiones del artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la jurisdicción contencioso administrativa, era la competente para conocer de las controversias en las que participara una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues ese fue el propósito del Legislador al expedir la citada ley 1107 de 20064 - guiado en cierta forma por un criterio orgánico-. Para ello, la Sala, acogió el criterio jurisprudencial esbozado con anterioridad por la Sección Tercera del Consejo de Estado5, quien se ocupó

de analizar todos los antecedentes jurisprudenciales y legalesproblemáticos todos ellosrelativos a la determinación de las reglas de competencia para desatar confilictos judiciales de las empresas de servicios públicos domiciliarios. En efecto, la Sala6, así razonó: “Así, tal como lo estimó el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera -, en Auto del 8 de febrero de 2007, expediente radicado bajo el No. 30.903, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, este tipo de controversias deben ser dilucidadas por la jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que el propósito del legislador al expedir la normativa en cita, no fue otro que el de solucionar la polémica surgida a propósito de la jurisdicción competente para conocer de las controversias judiciales en las cuales se hallan involucradas las Empresas de Servicios Públicos”. Pese a lo anterior, ese pensamiento jurisprudencial, merece ser objeto de nuevas reflexiones ante las novedosas disposiciones procesales incluidas en la Ley 1437 de 2011, pues como se verá más adelante, el artículo 104 del C.P.A.C.A., contiene una combinación de factores para identificar 3Citar el conflicto de la dra julia del 30 de junio de 2011. 4 El artículo 1° de la ley 1107 de 2006, modificó a su vez el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. 5Auto del 8 de febrero de 2007, Expediente 30.903, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. 6 Citar conflicto de la dra julia del 30 de junio de 2011.

cuándo una causa debe ser atendida por la jurisdicción contenciosa administrativa. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entró en vigencia se dio a partir del 2 de julio de 2012, en el artículo 104, enlistó los asuntos que son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y sin dudas, acudió a criterios especiales, materiales y orgánicos para establecer la competencia judicial. En efecto, el citado artículo 104, dispone: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Del contenido del citado artículo, se aprecia que la jurisdicción conocerá de los siguientes asuntos: i) Aquellos que la Constitución7 o leyes especiales le asigne – tal es el caso por ejemplo de la resolución de las acciones de cumplimiento8 o populares9o incluso el trámite especial de objeciones por ilegalidad10 propuestas por los alcaldes en los términos de la ley 136 de 1994, etc.-; ii) Las controversias que se originen en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que participen las entidades públicas y iii) los litigios en donde intervengan particulares cuando estos ejerzan funciones administrativas11. Por otro lado, el parágrafo del mismo artículo 104 del C.P.A.C.A., definió qué debía entenderse como entidad pública así: “se entiende por entidad pública

todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una 7 Así por ejemplo el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política de 1991, le asigna al Consejo de Estado, el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. 8El artículo 3 de la ley 393 de 1997, le otorga competencia a la justicia administrativa para conocer de las acciones de cumplimiento. 9 El artículo 15 de la ley 472 de 1998, le asigna competencia a la jurisdicción administrativa para conocer de acciones populares cuando se trate de actos u omisiones atribuibles a entidades públicas. 10 Así lo prevé el artículo 80 de la Ley 136 de 1994. 11 Así ocurre por ejemplo frente a las peticiones, quejas y reclamos que resuelven las empresas de servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, el Consejo de Estado, sostuvo: “Los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art. 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes”.Sala Plena Contencioso Administrativa, Auto del 23 de septiembre de 1997, expediente S701, C.P. Dr. Jaime Betancur Jaramillo.

participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.Y la razón de ser de esa especificación del concepto de entidad pública, cuando la misma adquiere en su conformación un carácter comercial, societario o de otro tipo asociativo – fundación, corporación, etc-., tuvo su razón de ser en la necesidad de aclarar cuál sería el criterio para tenerla como organismo público o no: el porcentaje de participación o de los aportes.Este último punto fue objeto de una especial consideración en la exposición de motivos presentada por el Consejo de Estado en el proyecto de ley Número 198 de 2009 Senado12, que más tarde se convirtió en el actual Estatuto Procesal Administrativo, en el que se indicó expresamente lo siguiente: “2. Redefinición del objeto de la jurisdicción. Con el fin de afianzar en el criterio de la especialización, el proyecto en el artículo 100 considera que, para la definición del objeto de la jurisdicción, es necesario acudir a un criterio material que hace que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conozca de actos, hechos, operaciones y omisiones relacionados con el ejercicio de la función administrativa. Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente como sucede en casos de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre que una de las partes del litigio

sea una entidad pública. (..) Finalmente, en el parágrafo del artículo 100 se establece que para los efectos de este Código, independientemente de las normas sustantivas que rigen el tema, se entiende por Entidad Pública, además de los organismos y entidades estatales, las sociedades y asociaciones de participación mixta que cuenten con aportes superiores estatales al 50% (negrillas por fuera del texto original).” 12Gaceta del Congreso de la República Número 1.173 del 17 de noviembre de 2009, Página 62. Nótese, entonces, que para establecer cuál será la jurisdicción competente para conocer de controversias en donde intervenga una entidad pública que tenga el carácter de sociedad o de asociación de participación, será fundamental determinar cuál es el porcentaje accionario o de aportes que tenga el Estado en la persona jurídica correspondiente, pues a partir de esa confirmación se tendrá o no como una entidad pública en los términos del citado parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A. y por ende, el juez administrativo deberá asumir el conocimiento de esa contención. En este orden de ideas, cuando existan dudas sobre la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer de una controversia, el operador judicial deberá verificar en primer lugar si se trata de un asunto encomendado especialmente por la Constitución o la ley a esta jurisdicción – por ejemplo conoce de una acción de cumplimiento-. Si la respuesta es negativa, el juez, entonces procederá a establecer si en el litigio -derivado de un acto, hecho, omisión u operacióninterviene o no una entidad pública

– criterio orgánico-, dado que si advierte esa presencia, no habrá duda que estará llamado a asumir esa causa y por último, si en la controversia no participa una entidad estatal, pero en cualquier extremo de la litis aparece un particular que cumpla funciones administrativas y el conflicto se da con ocasión al ejercicio de atribuciones administrativas, resultará claro que también se activará la competencia para el juez administrativo. Por otro lado, el listado de asuntos especiales asignados a la justicia administrativa que aparecen relacionados en los numerales 1 y siguientes del mismo artículo 104 del C.P.A.C.A., resultan ser en definitiva la combinación de los factores de competencia ya vistos – especial, orgánica o por la materia-. Así por ejemplo, el numeral 1 otorga conocimiento a la jurisdicción administrativa para resolver controversias extracontractuales en donde intervenga una entidad pública cualquiera que sea el régimen aplicable – criterio orgánico-. Por el contrario, no pasa lo mismo con el caso descrito en el numeral 3 del mismo artículo, relativo a los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusula excepcionales, pues particularmente no importará para este supuesto que se tenga o no como entidad pública a la persona que suscribe el contrato, sino será la materia – contrato que contenga o haya debido contener cláusulas excepcionales-, el elemento característico para establecer el juez natural, ya sea que se trate de empresas de servicios públicos privadas, mixtas u oficiales13. Por último, las reglas procesales anteriores resultan aplicables a todos los

procesos que se hayan iniciado a partir del 2 de julio de 2012, pues así está previsto en el artículo 308 del C.P.A.C.A., que dispone: “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 13En ese sentido, los artículos 14.5, 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994, prevén: 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. Al descender al caso concreto, tenemos que , el origen de la controversia

que se constituye en fuente de este conflicto, se deriva del reclamo de responsabilidad extracontractual que se propone en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., compañía que fue creada en 1947 como La empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, con el carácter de establecimiento público; y que mediante el Decreto 2123 de 1992 cambió su naturaleza jurídica a una empresa industrial y comercial del Estado. Igualmente que, por medio del Decreto 1616 de 2003, se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios Colombia Telecomunicaciones, como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al ministerio de Comunicaciones con un capital estatal de más del 50%14, sin embargo, , el 2 de mayo de 2006 se convirtió en empresa privada15 por cuanto se realizó la capitalización y registro de inversión de Telefónica Internacional S.A.U., compañía de carácter privado, en Colombia Telecomunicaciones, convirtiéndose así éste en el nuevo socio titular con el 52.03% de las acciones y por ende en una empresa de servicios públicos de carácter privado. En este orden de ideas, la Sala, concluye que la demanda por responsabilidad extracontractual presentada por el señor Salomón Peña Sánchez y en contra de Colombia Telecomunicaciones, empresa privada de servicios públicos domiciliarios conforme al artículos 14.7 de la ley 142 de 14Según el artículo 14.6 de la ley 142 de 1994, sería catalogada como una empresa de servicios públicos domiciliarias mixta. 15El artículo 14.7 de la ley 142 de 1994, define como tal a aquellas empresas en las que el capital pertenece mayoritariamente a particulares.

1994, deberá ser conocida y resuelta por la jurisdicción ordinaria civil dado que: i) No se trata de un asunto que haya sido encomendado especialmente por la Constitución o la ley a la jurisdicción contencioso administrativa; ii) En el conflicto no interviene una entidad pública, pues Colombia Telecomunicaciones S.A., en los términos del parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A., no es entidad pública y iii) La controversia no se propone en contra de un particular por hechos relacionados con el ejercicio de funciones administrativas, dado que se imputa responsabilidad extracontractual a una empresa privada prestataria de servicios públicos domiciliarios. Entonces, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada en este caso por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el primero de los nombrados despachos judiciales. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán y copia de la presente providencia al

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

Continúan Firmas………………………..

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Yrr.