CSDJ - F11001010200020120255001ADJUNTA20130307185910-2013

Acción de Tutela / Derecho de Petición DECRETA NULIDAD / Citación a terceros con interés La no citación a terceros con interés genera nulidad. Bajo ese presupuesto la Corte Constitucional ha señalado la importancia “que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia”. En el sub lite no obra constancia que se hubiere convocado a la entidad a la cual corresponde emitir el acto administrativo del cual se duele el actor y en tal sentido se hace imperioso decretar la nulidad para conjurar la irregularidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202550 01 Aprobado según Acta de Sala No. 16 ASUNTO Negado el impedimento a la Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,2, a través del cual “Tuteló”, el derecho fundamental de petición del

ciudadano MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN, dentro de la acción de tutela instaurada contra el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, de no ser porque se advierte la lesión del derecho de defensa de terceros con interés. 1 Proveído del 20 de febrero de 2013 2 Sala integrada por los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y JOSÉ ALBINO IBAGUÉ. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez Radicado No. 110010102000201202550 01 (5060-15)

Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE BOGOTÁ.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN, presentó acción de tutela buscando protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, y petición, presuntamente vulnerados por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, por hechos que se resumen como sigue:  Cumplidos los requisitos de ley, el actor radicó el 7 de octubre de 2010 ante la entidad accionada, petición para el reconocimiento y pago de pensión de vejez, transcurridos dos años sin obtener respuesta se dirigió a la Defensoría del Pueblo a solicitar protección, por cuanto fue diagnosticado con cáncer de próstata y no ha podido cancelar el valor

de la seguridad social en salud, por la falta del reconocimiento de su prestación social; esta institución mediante Gestión Directa No. 1085 del 4 de octubre de 2012, requirió la respuesta de fondo de la petición, misiva la cual no ha sido respondida.  Han transcurrido más de dos años desde cuando radicó la solicitud de pensión de sobreviviente y más de 15 días hábiles de enviada la comunicación por parte de la Defensoría del Pueblo, sin obtener respuesta.

Por lo anterior pretende que:  Se tutele el derecho de petición y se ordene al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, emitir la resolución en la cual resuelva de fondo la solicitud de pensión de vejez.

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ.  Asimismo, el reconocimiento del retroactivo desde cuando se presentó la solicitud, disponiendo la inclusión en nómina en forma inmediata. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 6 de diciembre de 2012 avocó el conocimiento de la tutela, para tal efecto dispuso notificar a la entidad accionada, al Instituto de Seguros Sociales, la Fiduprevisora y a la Defensoría del Pueblo (folio 22 c. o. primera instancia).

3.- El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones – FIDUPREVISORA S. A., por medio de escrito signado 18 de diciembre de 2012 se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido señaló que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. La competencia de la FIDUPREVISORA S. A., es dar aprobación previa al proyecto de acto administrativo que suscribe el Secretario de Educación, esta entidad pública es la encargada de recibir y tramitar las solicitudes de los docentes, es la facultada para expedir actos administrativos reconociendo o no prestaciones económicas de los docentes a su cargo. Indicó que revisada la base de datos del Magisterio se observa que a la FIDUPREVISORA se remitió por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá, proyecto de acto administrativo contentivo de la pensión de jubilación, expediente estudiado por el abogado sustanciador, el cual al confrontar los requisitos exigidos por la ley y el reglamento, se evidenció la no aprobación previa, por cuanto: “CONFORME CERTIFICADOS DE TIEMPO DE SERVICIOS ALLEGADOS SE ESTABLECE QUE A FECHA FINAL DE DÍAS LIQUIDADOS EL DOCENTE NO HA COTIZADO LAS 1.175

SEMANAS REQUERIDAS PARA EL AÑO 2010 PUES REPORTA 1.083

POR LO CUAL NO ES POSIBLE RECONOCER AL MISMO LA PRESTACIÓN”, por tal motivo fue devuelto el expediente a la Secretaría de

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ. origen el 6 de julio de 2012, entidad la cual debe proferir el correspondiente acto administrativo y notificarlo al docente en los términos de ley.

Solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, por cuanto se ha tramitado el procedimiento establecido por el legislador en la Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005 (folios 27 a 30 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de fallo del 19 de diciembre de 2012, resolvió tutelar el derecho de petición del accionante, aduciendo que conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en este evento se ha sobrepasado el término para desatar el pedimento pensional por parte de la entidad accionada. Señaló la Sala a quo que el petente de amparo permanece sin obtener respuesta efectiva a su solicitud, habiéndose desestimado el reconocimiento pensional desde hace varios meses y a éste no se le comunicó lo acaecido; se precisó igualmente que el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO funciona como una dependencia de la Secretaría de Educación de Bogotá, y esta última tiene conocimiento de la calamitosa situación del actor y también de la existencia del presente trámite tutelar y ninguna de los dos entidades ha tenido interés alguno en satisfacer el referido derecho de petición (folios 31 a 40 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones – FUDUPREVISORA S. A., a través de memorial suscrito el 21 de enero de 2013 impugnó el fallo de primera instancia, indicando que la única entidad competente para expedir el acto administrativo 4 República de Colombia Rama Judicial

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Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ. mediante el cual se resuelva la solicitud impetrada por el docente es la Secretaría de Educación de Bogotá, por ser la entidad estatal con funciones administrativas, el legislador así lo dispuso en el Decreto 2831 de 2005.

Solicita se vincule a la Secretaría de Educación de Bogotá, para que informe los motivos por los cuales ha incumplido el procedimiento establecido en la ley, y no ha comunicado al accionante los motivos por los cuales le fue negada la pensión (folios

44 a 47 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” De la nulidad El impugnante solicita se vincule al presente trámite tutelar, a la Secretaría de Educación de Bogotá, para que informe los motivos por los cuales ha incumplido el procedimiento establecido en la ley, y no ha comunicado al accionante los motivos por los cuales le fue negada la pensión 5 República de Colombia Rama Judicial

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Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE BOGOTÁ.

La Sala estima que sin necesidad de realizar mayores consideraciones de orden conceptual, se avizora en el proceso la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada por no haberse vinculado a la actuación a la Secretaría de Educación de Bogotá. Efectivamente, tal y como obra en el plenario, a la referida entidad le asiste un interés en su defensa, frente a las aseveraciones de la FIDUPREVISORA, entidad accionada y concretamente frente a las pretensiones del accionante. Lo anterior, adquiere notoria connotación, en tanto conforme al contenido del Decreto 2831 de 2005 corresponde a la Secretaría de Educación emitir el respectivo acto administrativo y notificar al petente, por lo tanto se requiere que la citada entidad, echada de menos por esta Superioridad, se pronuncie frente a los trámites y actuaciones que se surtieron - con los debidos soportes-, frente a los hechos narrados por el accionante, enuncia el mencionado decreto: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 2°.Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de 6 República de Colombia Rama Judicial

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Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ. prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que

reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación (…)”. Cabe recordar, en cuanto a la integración del litis consorcio que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en su parte pertinente determinó: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01:

“La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: 7 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE BOGOTÁ.

La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene como propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicial -o cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las

resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el fin de que intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”. La Corte Constitucional en aras de garantizar el debido proceso y de contera el derecho de defensa de cualquier persona que pueda tener interés en una acción de tutela, ha señalado el deber que le asiste al Juez Constitucional en la observancia de dicha actuación, de vincular a quienes puedan verse afectados con las resultas del trámite tutelar, so pena de viciar de nulidad el trámite; en efecto en la sentencia SU-891 del 25 de octubre de 2007. Expediente T-1429109, señaló:

“Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros “… se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced 8 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ. al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal.” Agregó la Corporación que “… la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés legítimo hacer uso de las garantías procesales.”3

Como quedó anotado, reiterada y plural la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela está en la imperiosa obligación de enterar la iniciación del trámite de tutela a todas aquellas personas en contra de quienes se dirige la acción. Así, el acto propio de la notificación a las partes o terceros dentro de la acción de tutela, no puede entenderse como un simple trámite formal, pues tiene fundamento en el debido proceso -derecho de carácter sustancial-, debiendo cumplirse sin que el Juez Constitucional tenga en consideración el hecho que la decisión final sea la de conceder o no la tutela demandada. Para la Sala y en relación con el presente expediente, se observa sin mayores esfuerzos que dentro del trámite cumplido por la Sala a quo, no fue vinculada la citada entidad (Secretaría de Educación de Bogotá) debiendo declarar la nulidad para conjurar la situación irregular. En ese orden, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, debió ser convocada al proceso de amparo, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Por lo anterior, estima esta Superioridad que como se dijo en precedencia, al no vincularse al presente trámite tutelar a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, se debe declarar la nulidad de lo actuado, desde la notificación del auto

3 M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ. de fecha 20 de enero de 2010, se itera, por cuanto no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, sin perjuicio de las probanzas aportadas al infolio.

Sobre el tema el Tribunal Constitucional ha precisado que tanto el auto mediante el cual se admite la acción de tutela así como el fallo que pone fin a la misma, deben notificarse a quienes se verían afectados, bien directa ora indirectamente con la decisión de fondo, sin importar que éstos hayan sido indicados en la solicitud. En otras palabras, no se notifica solamente a las personas contra quienes se dirige expresamente la acción, sino a quiénes quedan sujetos por la decisión de tutela. Consecuente con lo anterior, esta Colegiatura encuentra probada la existencia de una causal de nulidad insaneable, consistente en la falta de notificación de un tercero hecho que le impidió intervenir y por ende, se hizo nugatoria la posibilidad de que aportara pruebas o controvirtiera las recaudadas, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. De conformidad con lo expuesto y en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con las órdenes de amparo que se profieran al interior de la acción de tutela y como no obra constancia que se hubiere convocado a la precitada entidad, se declarará la NULIDAD de lo actuado a partir del auto fechado 6 de diciembre de 2012 (folio 22 c.

1ra. inst.) mediante el cual se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se conformó la litis procesal, para ordenar al juez de primera instancia que convoque al proceso a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, toda vez que los efectos de esta decisión no enervan la validez de las mismas. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE BOGOTÁ.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado a partir del auto fechado 6 de diciembre de 2012 (folio 22 c. 1ra. inst.) mediante el cual se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se conformó la litis procesal, para ordenar al juez de primera instancia que convoque al proceso a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese esta sentencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado 11 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARCO TULIO LAGAREJO GIRÓN

Accionada: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE BOGOTÁ.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO AREVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc 12