CSDJ - F11001010200020120256000ADJUNTA20121205092020-2012

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos ameritan la protección de la diversidad étnica y cultural en un asunto donde el acusado probablemente ha actuado dentro de su cosmovisión de la marihuana como vegetal terapéutico; y en tal sentido no encuentra la Sala elementos razonables los cuales desdibujen la competencia de este asunto en la jurisdicción especial indígena.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

CON PRESO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202560 00 (4814-14) Negado según Acta de Sala No. 102

AASSUUNNTTOO Procede la Sala a definir la competencia funcional entre el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira y el Resguardo Indígena “Ukawe’sx” del Municipio de Toribío - Cauca, reclamada en esta oportunidad por la defensa del acusado, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se impulsa contra el señor LUIS FERNANDO ACHICUE LARGO.

HHEECCHHOOSS YY AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL

1. Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en audiencia de acusación celebrada el 19 de octubre de 2012 (fs.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201202560 00 (4814-14) 1-5; 15 c. 1ra. Inst.), por la Fiscalía 12 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira: “(…) El día veinticuatro de julio del año que avanza, siendo aproximadamente las 13:00 horas, fue capturado el señor LUIS FERNANDO ACHICUE LARGO, en el sector de “cerritos” (…) cuando se desplazaba como pasajero en el bus afiliado a la empresa “Expreso Trejos” que cubría la ruta Cali-Manizales, al hallarse en el interior del

automotor sustancia con características de estupefacientes en una estopa que de acuerdo al señalamiento del conductor del automotor y del ayudante del mismo, el propietario de lo hallado era el señor ACHICUE LARGO (…) según el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia el antes mencionado les confirmó a los policiales que era cierto ser el dueño de dicha sustancia (…). sometida a la prueba preliminar de identificación de sustancias, PIPH, se determinó que el paquete (…) con sustancia vegetal arrojo positivo para cannabis y sus derivados, con un peso neto de tres mil cincuenta y dos punto cuatro gramos (3.052,4). Por estos hechos se formuló imputación a LUIS FERNANDO ACHICUE LARGO, como presunto autor responsable del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente (…) cargos que no fueron aceptados”. (fs. 2-3 c. 1ra. Inst.)

2. Como elementos de convicción de relevancia para la decisión, relacionados por la Fiscal Delegada en el escrito de acusación se tienen los siguientes: informe de actos urgentes, informe de identificación preliminar homologada de sustancia bajo control e informe de investigador de laboratorio que tiene que ver con la prueba de certeza a la sustancia incautada. Así mismo acta de diligencia concentrada, celebrada el 24 de julio de 2012, ente el Juzgado Séptimo Penal Municipal. (f. 6-7 c. 1ra. Inst.)

3. Jurisdicción indígena. El defensor del acusado en audiencia de acusaciónno se allegó registro de audio-, según acta de la misma, reclamó en la

jurisdicción indígena el conocimiento de la investigación penal (fs. 15; 9 -14 c. 1ra. Inst.) República de Colombia Rama Judicial 3

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diligencia de entrevista, frente al acusado, señor Luis Fernando Achicue Largo, destacó que éste “(…) culturalmente practica la medicina tradicional de la cosmovisión Nasa (…)”; destacó, que “(…) él había viajado al Departamento de Caldas, llevando unas plantas medicinales para el tratamiento de un familiar que se encuentra en una etapa postparto, esto se realiza según las costumbres tradicionales de nuestra cultura (…)”. (f. 11 c.1ra. Inst.) En igual sentido, precisó que las plantas medicinales ruda, altamisa y cannabis, según su cultura “(…) se utilizan para hacer baños culturales con plantas calientes, para recuperación en pacientes que entran en etapa postparto, el tratamiento inicia un mes antes del alumbramiento, además, estas plantas pueden ser utilizadas en diferentes enfermedades del frío como dolores en el cuerpo, reumatismo, artritis y otras (…)”; y en tal sentido precisó que el República de Colombia Rama Judicial 4

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tratamiento de un familiar del señor Luis Fernando Achicue, quien también es indígena. Destacó que le recetó las plantas de hoja de tabaco, caléndula, ruda, altamisa y marihuana “(…) estas plantas son denominadas plantas calientes, para la contra del frío de la persona que se encuentra a punto de dar a luz, se utiliza desde dos meses antes cuando se va a dormir, también se toma por dentro (…) el cannis (marihuana) se utiliza para la contra del frío; en las dietas se utiliza para bañar el cuerpo durante 30 días, cuando presenta demasiado frío en el cuerpo”. (f.13 c. 1ra. Inst.)

5. Jurisdicción ordinaria. Como se dijo en principio, ante la ausencia de registro de audio, del acta de audiencia de acusación (f. 15 c.o.), se extrae lo siguiente: “El señor fiscal se opone a que la investigación la continúe la jurisdicción indígena. Al respecto la legislación es muy exigente en cuanto a la culturización; el acusado tenía la marihuana camuflada, lo que significa que sabía lo que hacía, además la tenía prensada, estaba procesada, es decir sus fines ya no eran medicinales”.

Por su parte del Juez Tercero Penal del Circuito de Pereira, precisó que “(…) el despacho no comparte en que la investigación deba realizarla la jurisdicción indígena, como lo ha solicitado el señor defensor. Por lo anterior se dispone enviar las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que determine República de Colombia Rama Judicial 5

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201202560 00 (4814-14) cuál es la jurisdicción competente que debe continuar la presente investigación”. (f. 15 c. 1ra. Inst.) CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS 11.. CCoommppeetteenncciiaa Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 22.. CCoonnfflliiccttoo ddee jjuurriissddiicccciioonneess eenn mmaatteerriiaa ppeennaall,, aanntteecceeddeenntteess.. En virtud a los múltiples salvamentos de voto formulados a la Sala Mayoritaria, de quien aquí funge como ponente, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la

Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes del tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: República de Colombia Rama Judicial 6

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201202560 00 (4814-14) contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas las cuales regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía el conflicto como no trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción para su pronunciamiento sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, pues surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas República de Colombia Rama Judicial 7

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“No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (sfdt) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a

través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, por cuanto en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. República de Colombia Rama Judicial 8

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adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso

la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (sfdt) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. República de Colombia Rama Judicial 9

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mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se presentan circunstancias similares en cuanto es la defensa del acusado la que suscitó el conflicto y reclamó competencia funcional; a su turno, tanto la Juez 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira como el Fiscal 12 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, han reclamado competencia en la jurisdicción ordinaria. Bajo los anteriores presupuestos, esta Colegiatura avoca el conocimiento del asunto, atendiendo las reglas previstas en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004,

cuyo tenor literal señala: “Trámite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma República de Colombia Rama Judicial 10

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procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política; y en tal sentido procede de conformidad a examinar el tema propuesto.

2. El objeto de la colisión Se pretende definir la competencia funcional reclamada por la defensa del acusado en la Jurisdicción Especial Indígena, representada en esta oportunidad por el Resguardo Indígena “Ukawe’sx” del Municipio de Toribío – Cauca con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se impulsa contra el señor LUIS

FERNANDO ACHICUE LARGO.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena 3 Norma modificada a su vez por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010 4 Véase esta exigencia en la sentencia C-037 de 1996

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normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (sfdt) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho5 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades6, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria7. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan sentido a 5 Constitución Política. Artículo 1° 6 Constitución Política. Artículo 330 7 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

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4. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para El acusado de un hecho punible o el juez, cuando el investigado posee identidad socialmente nocivo pertenece a una indígena o culturalmente diversa” Sentencia Tcomunidad indígena. 617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. República de Colombia Rama Judicial 13

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1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a

su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal República de Colombia Rama Judicial 14

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201202560 00 (4814-14) Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que en manera que principio justifica su

desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio d