CSDJ - F11001010200020120256300ADJUNTA20130206160855-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta de enero de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 04 de diciembre de 2012 Radicado. 11001010200020120256300 Aprobado según Acta Nº. 005 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sobre el presunto conflicto negativo entre jurisdicciones planteado por la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá y el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar de Medellín, con ocasión de la investigación penal adelantada contra el IJ de la Policía Nacional DUBERLYE BOCANEGRA PÉREZ, por la muerte de la

señorita NANCY MILENA ZAPATA ZAPATA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Tuvieron ocurrencia el 09 de agosto de 2003 en la ciudad de Medellín, que como relató la Fiscalía trabada en conflicto1, consisten en que “En la madrugada del 9 de agosto de 2003, WILMAR ALEXANDER GARCÍA FLOREZ, WILSON HERNANDO ARANGO FLOREZ, JONATHAN ARANGO CAÑO, LEYDY JULIETH ALVAREZ ARIAS, JHON JAIRO SANCHEZ GUISAO y NANCY MILENA ZAPATA ZAPATA, se desplazaban en un vehículo por el

barrio Doce de Octubre de la ciudad de Medellín, cuando fueron objeto de varios disparos de arma de fuego, uno de los cuales impactó el cráneo de NANCY MILENA ZAPATA que ocupaba la parte trasera del automotor, causándole de manera instantánea la muerte; hecho atribuido a miembros de la Policía Nacional que patrullaban en la zona y que repelieron un supuesto ataque por parte de una de las personas que se movilizan en el rodante”. Actuación procesal.- Este caso penal se surtió en sus fases pertinentes a través de la Fiscalía 174 de Seccional de Medellín, que por auto del 8 de agosto de ese mismo año 2003, abrió investigación previa y dispuso la práctica de las pruebas correspondientes2. Surtida la instrucción, la Fiscalía 17 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogotá, profirió resolución de acusación el 5 de febrero de 2010, contra DUVERLEY PÉREZ BOCANEGRA, por el delito de homicidio agravado en la persona de NANCY MILENA ZAPATA, al tiempo que emitió resolución de preclusión a favor de los otros policiales ALFREDO RODRÍGUEZ VARGAS, ARLES MARINO VELASCO CAMPO y EDUARDO CATILLO HERRERA3. 1 Ver a folios 1175 el relato de los hechos objeto de este litigio 2 A folio 1 se encuentra dicho proveído 3 Ver folios 690 a 712 del cuaderno no. 3 Adelantada la fase de Juzgamiento, luego de varias actuaciones, finalmente, en providencia del 11 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín -Sala Penal-, al resolver sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, por la cual se declaró responsable a DUVERLEY BOCANEGRA PÉREZ y le impuso pena de prisión de 25 años entre otras accesorias, decidió proponer el conflicto negativo de competencias al Tribunal Superior Militar, a fin de que ese colegiado determine quien debe asumir la competencia al interior de su jurisdicción4, por cuanto “Ninguna duda exalta a la Sala en cuanto a que la actividad desplegada por los uniformados se encontraba dentro de las funciones que constitucional y legalmente les fueron encomendadas, pues se insiste, el hecho punible se originó, al parecer cuando se realizaba la persecución del vehículo en el que se encontraba el sujeto que minutos antes había percutido un arma de fuego sin razón aparente y había emprendido la huida. “Ahora, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 93 de la Ley 600 de 2000 corresponde al funcionario que tiene bajo su conocimiento el asunto fundamentar las consideraciones que lo llevan a establecer su incompetencia sobre el mismo, debiendo proponer el conflicto de competencia en el evento de que el funcionario receptor no acepte su conocimiento por considerar no es de su resorte legal…, pero en el evento que no sea así deberá fundamentar los motivos por los cuales también rechaza la competencia, remitiendo el asunto al funcionario competente para dirimir el conflicto” (se resalta fuera de texto). A su turno, el Tribunal Superior Militar, en auto del 13 de diciembre de 2011, al recibir el expediente que le remitió el Tribunal Superior representante de la

4 Folios 1035 a 1043 del cuaderno No. 4 se encuentra la providencia de ordenó la remisión por competencia a la justicia castrense Justicia Ordinaria, estimó consecuente los argumentos planteados por la Sala Penal del Tribunal Superior antes aludido, por ende, resolvió5 aceptar esos planteamientos en el “ sentido de que la competencia para conocer de este proceso radica en la Justicia Penal Militar” (resaltado fuera de texto). Consecuentemente decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, al tiempo que ordenó la inmediata libertad del procesado. Otra vez en trámite el proceso en el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de esa Jurisdicción, surgió nuevamente la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con petición de conflicto entre jurisdicciones, para que le sea remitido el expediente, en razón a que los hechos deben ser del conocimiento de la justicia ordinaria. Por cuanto lo acontecido “no fue una extralimitación del poder derivado de un supuesto cruce de disparos en contra de los uniformados, sino un ataque indiscriminado por parte de estos en contra de un vehículo en movimiento con las consecuencias conocidas, luego no admite discusión que el conocimiento de las diligencias debe continuar radicado y bajo el resorte de la jurisdicción ordinaria”6. A dicha solicitud respondió el Juzgado 187 de I.P.M. de Medellín, mediante auto del 30 de agosto de 20127, por el cual puso de presente que el “resultado lesivo del acto propio del patrullaje y persecución que se realizaba a un

vehículo automotor del cual se hacían unos disparos, pues la muerte de la menor se presentó en relación con el servicio, argumento este que es 5 A folios 1073 al 1094 del cuaderno No. 4, se aprecia el proveído del Tribunal Castrense por el cual aceptó la competencia para su jurisdicción. 6 Ver folios 1175 a 1186 del cuaderno No. 4 donde se encuentra la petición del Fiscal 17 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y D.I.H. de fecha 30 de mayo de 2012 7 Folios 1218 a 1226 compartido por esta instructora toda vez que en el plenario está mas que demostrado que el institucional para la época de los hechos desplegaba como se ha dicho y demostrado una labor propia del servicio que le correspondía”. No obstante, ante la petición de la Fiscalía, optó por remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto, no sin antes advertir nuevamente que de los hechos delictivos imputados, se presagia un nexo entre el cumplimiento de los mandatos atribuidos por la Constitución a los miembros de la Fuerza Pública. Con fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió memorial suscrito por quien dijo actuar en nombre propio y como ser representante legal de los menores JOHAN FREDY GARCÍA ZAPATA, DEIVER MAZO ZAPATA entre otros, los mayores de edad ISMELDA ZAPARA ZAPATA y otros, en el cual solicitó vía derecho de petición, que el proceso sea conocido por la Fiscalía Delegada de

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, toda vez “que PRIMA EL FUERO DE PERSONA PROTEGIDA”, además se le envíen copias de lo decidido. Sostuvo además, no estar de acuerdo en que prime el fuero militar sobre aquel de la menor víctima. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2568 de la Constitución Política y 2º del canon 1129 de la Ley Estatutaria de la 8 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 9 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar de Medellín, quien aceptó la competencia remitida por la justicia ordinaria en su momento, remitió a esta Superioridad las diligencias penales seguida contra el Policial DUVERLY BOCANEGRA PÉREZ, a fin de que resuelva la petición de conflicto que le planteó la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por la muerte de la señorita

NACY MILENA ZAPATA ZAPATA.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial y estructura y composición de la dicha jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del

comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. No obstante la premisa dogmática puesta de presente, la Sala no se detendrá en análisis probatorio alguno que apunte a la adscripción de competencia respecto de las dos jurisdicciones aludidas -Penal Militar y Ordinaria Penal-, por cuanto frente a los pronunciamientos de ambas jurisdicciones, se extrae la inexistencia de conflicto necesario de resolver, razón suficiente para que la Sala se abstenga de dirimirlo. Como se ha venido señalando, el conflicto entre jurisdicciones, requiere de dos o mas despachos administradores de justicia que reclamen para sí o rechacen la competencia, con ocasión de lo cual, se produce en el mundo jurídico la controversia sobre quién deber ser el juez natural de la causa -en este caso penal-, no obstante en autos, no se tiene lo uno ni lo otro, por el contrario, ambos Tribunales Superiores, se manifestaron de acuerdo en que, en el caso estudiado, la conducta tiene una relación directa con el servicio, situación que impide pronunciarse nuevamente sobre lo acordado. Apréciese que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación respecto de la sentencia condenatoria emitida en primera instancia contra el Policial BOCANEGRA PÉREZ, en auto del 11 de noviembre de 2011, argumentó la falta de competencia de su jurisdicción para conocer, pues “Ninguna duda exalta a la Sala en cuanto a que la actividad desplegada por los uniformados se encontraba dentro de las funciones que constitucional y legalmente les fueron encomendadas, pues se

insiste, el hecho punible se originó, al parecer cuando se realizaba la persecución del vehículo en el que se encontraba el sujeto que minutos antes había percutido un arma de fuego sin razón aparente y había emprendido la huida. “Ahora, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 93 de la Ley 600 de 2000 corresponde al funcionario que tiene bajo su conocimiento el asunto fundamentar las consideraciones que lo llevan a establecer su incompetencia sobre el mismo, debiendo proponer el conflicto de competencia en el evento de que el funcionario receptor no acepte su conocimiento por considerar no es de su resorte legal…, pero en el evento que no sea así deberá fundamentar los motivos por los cuales también rechaza la competencia, remitiendo el asunto al funcionario competente para dirimir el conflicto” (se resalta fuera de texto). Y, frente a esa propuesta, el Tribunal Superior Militar en providencia del 13 de diciembre de 2011, aceptó esos planteamientos con reconocimiento exprese de se la Justicia Castrense la habilitada para tramitar y decidir el asunto sublite, al considerar aceptar “que la competencia para conocer de este proceso radica en la Justicia Penal Militar” (resaltado fuera de texto). Consecuentemente decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, al tiempo que ordenó la inmediata libertad del procesado. Fue así que el proceso continuó con aceptación de ambas jurisdicciones, su trámite regular, sólo que la misma Fiscalía que en principio emitió la resolución de acusación por el delito de homicidio agravado, ahora le plantea un conflicto al Juez 187 de Instrucción Penal Militar, sobre el cual, éste último funcionario

dice acatar los argumentos del Tribunal Superior Militar y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en Sala Penal, pero por tener solicitud pendiente optó por remitirlo al Juez del conflicto para que resuelva. Así las cosas, nada tiene que resolver este juez natural del conflicto creado por la Constitución misma, en tanto no existe controversia que puede hacerla prodigar en asunto de esta naturaleza, pues las autoridades representantes de ambas jurisdicciones están de acuerdo que la conducta investigada se trata de un acto en relación directa con el servicio. No puede aceptarse que a cada instancia o fase procesal, la Fiscalía en este caso, conocedora de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual no resolvió la apelación de sentencia condenatoria, sino que propuso el conflicto, pretenda desconocer la decisión compartida por ambos representantes de esas diferentes jurisdicciones y ventilar incidente destinado al cambio de jurisdicción. Si bien es cierto se viene diciendo que las decisiones del conflicto son por naturaleza cosa juzgada al interior del proceso, también se ha advertido lo relativo de las mismas, en tanto pueden sobrevenir pruebas contundentes no conocidas por el Juez del conflicto en su momento, con la virtualidad de variar esa anterior situación, caso no sucedido en autos, donde cierta es la inexistencia de pronunciamiento de esta Sala en el caso concreto, pero sí lo es la manifestación expresa de los dos Tribunales en punto de que la competencia debe radicar en la Justicia Penal Militar. Entonces, aceptar que el Fiscal 17 Especializado de Derechos Humanos y D.I.H. luego del pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Medellín -Sala Penal-, pueda cuestionarle dicho planteamiento, cuando lo cierto es que al surtirse esa instancia por vía de apelación, aquél colegiado le asiste la obligación de ejercer el control de legalidad del proceso, no en vano la apelación es para desvirtuar o confirmar la doble presunción de acierto y de legalidad de las decisiones primera instancia, asunto en el que como Fiscalía cumplía funciones de sujeto procesal, conforme lo enseña la Ley 600 de 2000. Así las cosas, no existe conflicto a resolver por parte de la Sala, ante la propuesta de la Fiscalía que en su momento se reitera, formuló la resolución de acusación, finalmente controlada como ilegal por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria, por órgano judicial competente, cuya decisión no está en discusión y decididamente aceptada por el Tribunal Castrense, lo cual selló la discusión en punto de la jurisdicción que debe conocer el caso. En razón de lo anterior, se torna innecesario pronunciarse sobre la petición de quienes dicen ser víctimas del acontecimiento investigado, no obstante se ordenará la expedición de copias como lo solicitaron, a fin de enterarlos de esta decisión. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ABSTENERSE de dirimir el presunto conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, conforme lo motivado en esta providencia, en consecuencia, devuélvanse las diligencias al Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar de Medellín para lo de su competencia y copia de esta

decisión envíese a la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bogota, al igual que a Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y Tribunal Superior Militar para su información. SEGUNDO. Por Secretaría Judicial envíese copia de esta providencia a los memorialistas que obran a folio 6 del cuaderno de esta Sala, según dirección registrada en ese mismo folio.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación: N° 110010102000201202563 00 Aprobado según Acta N° 005 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Salvamento de Voto.

La Sala por decisión mayoritaria decidió ABSTENERSE de dirimir el aparente conflicto por no existir pronunciamiento de la Justicia Penal Militar, decisión que no comparto por ser contraria a los principios de celeridad y economía procesal, debiendo definir la competencia tal como en otras oportunidades lo ha hecho la Sala, como en el radicado 2009-2080, argumentando que: “no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.” Respetuosamente,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado . JEBQ

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

BBooggoottáá,, DD..CC..,, oocchhoo ((0088)) ddee aabbrriill ddee ddooss mmiill ttrreeccee ((22001133)) MMaaggiissttrraaddaa DDooccttoorraa JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201202563 00 Aprobado en Sala No. 05 del 30 de enero de 2013 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente conflicto debió resolverse de fondo por cuanto conforme a lo consignado en dicho proveído si se propuso conflicto de competencias, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó al DUVERLEY BOCANEGRA PÉREZ imponiéndole pena de prisión de 25 años, decidió proponer conflicto negativo de competencias al Tribunal Superior Militar (folio 2). Aunado a lo anterior, a folio 3 del proveído aprobado se plasmó que: “otra vez en trámite el proceso en el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de esa Jurisdicción, surgió nuevamente la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con petición de conflicto entre jurisdicciones, para que le sea remitido el expediente”, en razón a que los hechos deben ser del conocimiento de la justicia ordinaria.

Bajo los anteriores postulados, palmariamente se colige que en este evento debió resolverse el conflicto de jurisdicciones planteado por la Jurisdicción Ordinaria, en razón a que mientras haya proceso, existe la posibilidad de controvertir la competencia, como acaece en este evento. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remiten a Secretaría 7 cuadernos de 300-301 a 600601 a 900901 a 12321233 a 1339, 31 y 31 folios De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada