CSDJ - F11001010200020120256901ADJUNTA20130614104453-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece de junio de dos mil trece Aprobado según Acta de Sala 043 de la fecha Registrado 15 de mayo de 2013

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201202569 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, sería del caso que la Sala resolviera la impugnación formulada contra el fallo del 22 de enero de 2013, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, declaró improcedente la acción de tutela instaurada a través de apoderado por el señor Jorge Andrés Montoya 1 M. P. Dr. Jesús Antonio Silva Urriago en Sala con la Magistrada Ada Consuelo Velásquez Echavarría. Moreno contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, de no ser porque se decretará la nulidad de lo actuado.

HECHOS A través de apoderado2 el señor Jorge Andrés Montoya Moreno, instauró acción de tutela contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la justicia. Como fundamento fáctico de la acción expuso que en su contra se tramitó proceso penal ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, el cual, mediante sentencia del 31 de julio de 2007 lo declaró responsable de los delitos de Homicidio Agravado en el grado de Tentativa, en concurso heterogéneo con el de Hurto Calificado y Agravado, y con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones, imponiéndosele como pena principal 293 meses de prisión y accesorias la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 20 años, así como, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 10 2 Doctor Pablo Elías González Mongui. años3. La anterior providencia fue apelada, solicitando la declaratoria de nulidad de lo actuado porque en la audiencia de acusación la Fiscalía omitió descubrir un elemento de prueba esencial para la defensa y porque el Juez de primera instancia tuvo en cuenta un testimonio de referencia que no fue solicitado ni introducido al juicio en debida forma por el ente acusador.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió la alzada en el sentido de absolver al actor de la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones, por cuanto consideró que no existía prueba en su contra, en consecuencia, disminuyó la pena principal a 285 meses de prisión y revocó la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta por el a quo. Habiendo instaurado recurso de Casación, mediante auto del 7 de julio de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo inadmitió, igual sucedió con una acción de tutela instaurada contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, siendo inadmitida por la Sala Civil de esa Corporación el 26 de noviembre de 2008. Ante la inadmisión de la acción de tutela, instauró una ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Bajo Baudó – Pizarro (Chocó), el cual, mediante sentencia del 28 de mayo de 2009 negó el amparo; providencia que el 5 de junio de 2009, fue revocada por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina, al 3 Se le condenó igualmente, al pago de perjuicios materiales por $81.274.576,30 y por perjuicios morales 150 SMLMV. considerar que se habían vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa, ordenando la nulidad de lo actuado en el proceso penal y disponiendo la realización de la audiencia de juicio oral respetando las

garantías procesales, pues se había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico. Esa acción de tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional para revisión, y mediante auto del 14 de diciembre de 2009 declaró la nulidad de lo actuado, por considerar que de acuerdo al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, así como, a los autos 04 de 2004 y 100 de 2008, los jueces de primera y segunda instancia no eran competentes para conocer de la acción de tutela. En consecuencia, el 15 de marzo de 2010 presentó la solicitud de amparo ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde fue resuelta el 15 de abril de 2010 en el sentido de declararla improcedente por no haberse señalado el defecto generador de la afectación de sus derechos. A su vez, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la providencia de primera instancia pero por considerar que el actor contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, cual es, la acción de revisión. En criterio del actor se le continúan vulnerando los derechos fundamentales invocados, puesto que su situación no encuadra en ninguna de las causales previstas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, para acudir a la acción de revisión, es decir, no ha podido hacer uso de la vía ordinaria alterna en virtud de la cual fue declarado improcedente el amparo deprecado, siendo precisamente ésta la circunstancia por la que ha debido acudir a la presente acción de tutela. Los aspectos que el actor considera generadores de la vulneración de sus

derechos, se concretan así: - Se profirieron sentencias condenatorias con fundamento en una prueba (testimonio de referencia) que no fue incorporada legalmente al proceso. Esto porque, el señor Rubiel Durango rindió entrevista ante el cabo de la Policía Gustavo Alzate, sin embargo, a ellos no se les escuchó su testimonio en el proceso penal porque el primero falleció y la declaración del segundo, la Fiscalía no la pidió como prueba. En consecuencia, se tuvo como testigo de referencia al Patrullero de la Policía Nacional – adscrito a la SIJIN, Edwin Rolando Pérez Rojas, quien dijo haber presenciado dicha entrevista. Es decir, quien rindió la declaración fundamento de los fallos condenatorios fue un policial que escuchó la entrevista más no quien la recibió. Considera el actor que al haberse tenido en cuenta la declaración del señor Pérez Rojas como testimonio de referencia, sin que se reunieran los requisitos de esta figura jurídica (pues no se contaba con el testigo de acreditación idóneo, se trata de un testigo de oídas de otro testigo de oídas) y pese a que dicha entrevista debió quedar registrada en un documento (que no fue allegado como prueba), se vulneraron sus derechos de defensa y debido proceso, pues se dieron por ciertas las afirmaciones de éste, con las cuales se dio credibilidad al dicho de la víctima. - No se tuvo en cuenta una prueba sobreviniente en la audiencia de juicio oral, pese a que lo favorecía y que no fue descubierta oportunamente por la Fiscalía. Lo anterior por cuanto, según la teoría del caso expuesta por la

Fiscalía, los hechos investigados ocurrieron aproximadamente a las 4:00 P.M. El Juez que surtió la primera instancia, en la audiencia de Juicio manifestó que según lo probado, el señor Montoya Moreno entre las 3:00 y las 3:30 P.M. no estuvo en el lugar de los hechos, y que estos habías ocurrido a las 4:30 P.M. No obstante, en ese mismo acto procesal, el Juez solicitó a la Fiscalía y a la Defensa que aclararan la hora exacta en la cual ingresó el señor Jhon Fredy Cañas Villa (la víctima) a la clínica. Sobre el particular manifestó la defensa que éste inicialmente fue atendido por urgencias en la clínica SOMA, pero no era posible establecer la información requerida, porque la historia médica llevada por ésta no hacía parte del acervo probatorio, no obstante, la Fiscalía informó que tenía un documento de esa clínica donde se señala que ello ocurrió a las 3:20 P.M. Ante tal situación la defensa intervino para solicitarle al Juez que incorporara dicho documento como prueba, pero éste no accedió a tal solicitud, manifestando que lo tendría como medio informativo. Sobre el particular se expuso en la acción de tutela lo siguiente: “Sin entrar a indicar que hubo algún interés de la Fiscalía para inducir en error al Juez de primera instancia o para no descubrir este elemento material de prueba de gran incidencia para la defensa, debo señalar que por lo menos, se observa que la Fiscalía no cumplió con su deber de permitir la contradicción de ese medio probatorio de vital importancia pues era el medio idóneo para demostrar la hora

aproximada de ocurrencia de los hechos, en tanto establecía la hora de ingreso de la víctima a la clínica que le prestó los primeros auxilios y la primera atención médica a JHON FREDY CAÑAS VILLA y además favorecía la teoría del caso presentada por la defensa. De esta manera, se desconoció lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 906 de 2004…” Considera entonces, que el Juez con Funciones de Conocimiento debió permitir la incorporación del documento como prueba, o por lo menos, tenerlo en cuenta para fundamentar el fallo, pues pese a haber anunciado que lo tendría como elemento informativo, no se refirió a él en la sentencia - Se desestimaron las pruebas testimoniales presentadas por la defensa. Esto por cuanto, según el actor, se dio plena credibilidad al dicho de la víctima, sin indiciar la configuración de los elementos subjetivos y objetivos de los delitos de Hurto y Porte Ilegal de Armas y Municiones de Defensa Personal. Sobre esta última conducta delictual, aclaró que la segunda instancia lo absolvió, pero compulsó copias contra los testigos de la defensa al considerar que habían faltado a la verdad. Concluyó afirmando que de no haberse logrado probar su inocencia, por lo menos debió resolverse la duda en su favor. - La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura no resolvieron de fondo la acción de tutela. Considera el actor que de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, era imperativo de esas Colegiaturas pronunciarse de

fondo en la acción de tutela presentada por él, por cuanto, su caso no se encontraba en ninguna de las causales por las cuales el Alto Tribunal permite no fallar de fondo la acción. Con fundamento en lo expuesto, se pretende que se declare la nulidad del Juicio Oral realizado ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, para que sea realizado respetando las garantías procesales. ADMISIÓN DE LA TUTELA Y TRASLADO Mediante auto del 27 de septiembre de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió a esta Corporación la acción de tutela, para lo cual se fundamentó en el numeral 2° inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. En consecuencia, con auto de quien funge como ponente y en aras de garantizar el principio de la doble instancia, se remitieron las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. A través de auto del 18 de diciembre del 2012, fue admitida, se dispuso correr traslado a los accionados, vincular como tercero con interés a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y reconocer personería adjetiva al doctor Pablo Elías González Monguí, como apoderado del accionante. Respuesta del Magistrado José Albino Ibagué. Afirmó que la presente acción de tutela no cumplía con el requisito de la inmediatez, adicionalmente dijo que la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, “resultó del cuidadoso

y concienzudo examen realizado sobre las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela”, es decir, no se desconoció el precedente judicial. Respuesta de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Luego de referirse a las actuaciones adelantadas por el accionante, concluyó que en la providencia por medio de la cual se inadmitió el recurso extraordinario de Casación, se expusieron las razones por las cuales éste no reunía los requisitos normativos, adicionalmente, se aseveró que el proceso penal culminó con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, siendo ésta de obligatorio acatamiento. Respuesta del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Actuando en su condición de Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, intervino argumentando que no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues la providencia por medio de la cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el actor data del 12 de mayo de 2010 y, “se constató por esta Sala que durante ese tiempo no se probó por parte del actor alguna circunstancia de tiempo, modo y lugar que le hubiese impedido acudir de inmediato a la acción de tutela, como tampoco se acreditó la iniciación de alguna otra acción por mecanismo judicial diferente para hacer valer los derechos fundamentales alegados y presuntamente conculcados por el aquí accionada, (sic) por ende, se evidencia la improcedencia de la tutela, al no hallarse demostrada circunstancia objetiva que justifique tal dilación por parte del interesado.” Adicionalmente, consideró que la mencionada providencia se encuentra

soportada en razonamientos ponderados y juiciosos, y está soportada en una debida integración jurídica y fáctica. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, o en su defecto, negarla. Respuesta de la doctora Isabel Álvarez Fernández. En su condición de Juez Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, manifestando que la tutela no estaba llamada a prosperar, por cuanto se encontraban agotados todos los recursos procedentes. Adicionalmente, porque el amparo deprecado debe negarse, por cuanto, no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor. Respuesta del doctor Miguel Humberto Jaime Contreras. En su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, manifestó que la sentencia condenatoria proferida por esa Colegiatura no constituye vía de hecho ni configura causal alguna para la procedencia del amparo constitucional. Consideró que el tema fundamento del reclamo por esta vía de tutela no fue ventilado en la segunda instancia a cargo de esa Colegiatura y, “como la justicia que se depara en la segunda instancia del sistema acusatorio es rogada, la ausencia de su invocación revela que se están procurando recuperar oportunidades procesales perdidas, tanto en las instancias como en la casación. Sustancialmente, lo importante para considerar la sentencia vía de hecho y lesionadora de la presunción de inocencia es que no existiera prueba que soportara la conclusión de que el solicitante es responsable de la tentativa de homicidio por la que se le condenó, lo cual no ocurre pues en segunda instancia se consideró que la prueba esencial era la atestación del mismo

afectado que sobrevivió al atentado. En consecuencia, la decisión es acertada y consulta la verdad y la justicia, causa por lo cual, en el caso concreto, al Juez constitucional le está vedado desconocer la fuerza de la cosa juzgada.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en ella resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues la actuación presuntamente irregular data del año 2007, y las providencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Superior de la Judicatura fueron proferidas en el 2010: “… sin que sea de recibo para esta Colegiatura, los argumentos esbozados por el libelista para replicar que en el sub-lite se hallan dados los presupuestos que justifiquen la interposición tardía, tras enunciar que en el caso concreto se ha prolongado en el tiempo la vulneración de derechos fundamentales, persistiendo dicha vulneración en la actualidad, cuya atención y protección se reclama, razón por la cual, resulta más que procedente esta demanda, sin que su juicio sea exigible el requisito de inmediatez. Como se anunciare en líneas atrás, tales argumentos no son de recibo, porque en todos los casos se acude al mecanismo de defensa porque la vulneración del daño se mantiene, sin que el actor irrumpa una situación que lo haya imposibilitado para acudir

con antelación, de otra manera cualquier persona y en cualquier tiempo, podría bajo tal precepto acudir a este mecanismo; por lo que no queda otra vía que declarar la improcedencia de este amparo...”4. DE LA IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, el apoderado del actor instauró recurso de apelación sustentándolo en el sentido de manifestar que de acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede ser instaurada en cualquier tiempo. “La Corte Constitucional, ha dicho en relación con la inmediatez, que el Juez constitucional no puede emitir a priori frente a la acción que se le presenta, basado únicamente en el transcurso del tiempo, porque cada caso es particular y diferente, por lo que resulta indispensable que se estudien las particularidades que han rodeado el caso, aunado a lo cual, se deberá examinar si existió una justificación válida para la inactividad del actor y en todo caso, cuando la vulneración de derechos fundamentales no ha cesado y por el contrario, se ha visto prolongada en el tiempo, y es actual en este caso, es procedente éste mecanismo constitucional en aras de obtener una protección real y efectiva de los mismos.” 4 Fol. 116 C. O Expuso que la razón por la cual no acudió antes a la acción de tutela, consiste en que habiéndose dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que el actor contaba con otra vía ordinaria, cual es la acción de revisión, y que ante la taxatividad de las causales previstas para acudir a la misma, durante el tiempo transcurrido desde ese fallo han intentado obtener los elementos materiales de prueba

nuevos, pero no se ha tenido éxito en esa búsqueda. “situación que se torna comprensible y que justifica el no haber acudido a la acción con antelación, pues si no se hubiese agotado primero la posibilidad de acudir a una acción de revisión tal como lo ordenó el Consejo Superior de la Judicatura, y por el contrario, se hubiera intentado de manera inmediata la acción de tutela, se hubiera señalado que la misma resultaba temeraria por no haber agotado la vía judicial indicada.” Adicionalmente, la acción de revisión no cuenta con un término límite para su interposición, por ello, los derechos del accionante estarían en indefinición a la espera del surgimiento de un hecho nuevo o una prueba no conocida al momento del debate penal, y en general a la ocurrencia de una de las causales previstas para su instauración. Pidió pronunciamiento de fondo, por cuanto, se están vulnerando los derechos fundamentales de su prohijado con fundamento en formalidades de tipo procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. De entrada, lo que la Sala observa es que al trámite tutelar, la primera instancia no incorporó ni las copias de los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso penal de marras por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento y la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, respectivamente, tampoco las actas y CDS contentivos de las audiencias en la que la Fiscalía hizo el descubrimiento de pruebas y la correspondiente al Juicio Oral5. Dicho de otro modo, la Colegiatura Superior no cuenta con los elementos probatorios --absolutamente indispensables-- que permitan realizar el correspondiente cotejo en orden a verificar sí, en efecto, la potestad sancionadora cumplió con los requerimientos procedimentales que informan adecuadamente el derecho de defensa, debido proceso y, en especial, tuvo cabal desarrollo el tema probatorio, es decir, si en realidad el decreto y práctica de la prueba fue lo suficientemente idóneo para obtener el grado de convicción que la Ley y la Constitución exigen para poder formular el juicio fundado, proporcional y razonable de responsabilidad penal. La verificación de aspectos de tanta trascendencia, como los expuestos por el actor, debe realizarse merced a la confrontación real de los respectivos pronunciamientos producidos en las instancias penales. Y lo mismo tiene que plantearse en cuanto se refiere a la eventual configuración de una vía de hecho, pues mal podría confeccionarse cualquier diagnóstico al respecto, 5 En la acción de tutela se enlistaron las pruebas que supuestamente se anexarían, pero observado el expediente, ninguna aparece incorporada a la foliatura. si no se tienen en cuenta con los contenidos textuales de las sentencias ni el audio de las diligencias, cuya revisión depreca el accionante. Tampoco podría diseñarse una conclusión debidamente fundamentada acerca de sí era correcto o no tener en cuenta una prueba de referencia o la inclusión de una documental en la audiencia del juicio oral, si no se tiene a

disposición el expediente penal para practicarle el debido seguimiento y así establecer sí se respetaron las garantías procesales del investigado. En estas condiciones, aunque la Colegiatura Superior no desconoce el potente efecto corrosivo de las nulidades y la desazón que genera el retrotraer los trámites para recomponerlos, considera que si el norte en cualquier caso es la justicia material --y no apenas aparente-- que impone el artículo 2° de la Carta Política, debe recurrirse a tal remedio, con todo y la fuerza restrictiva extrema ratio que comporta tal remedio, además porque el apremio que entrañan los términos a ésta altura del recorrido en la segunda instancia, resta posibilidades de optar por la práctica oficiosa de las pruebas que, para resolver, resultan absolutamente necesarias. En conclusión, si la Sala de algún modo se apropiara de algunos de los planteamientos que propone el profesor Carlos Bernal Pulido6, adaptándolos por supuesto a la situación concreta del ataque contra una sentencia judicial por vía de tutela, habría que decir que cuando de lo que se trata es de derrumbar el fallo ya ejecutoriado de un Juez, no es el escrutinio débil o el rational basis-test el que debe aplicarse, sino el escrutinio estricto, en la medida en que, más allá de que las sentencias vienen amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto, no es de cualquier manera ni con 6 El Derecho de los Derechos, U. Externado, Bogotá, 2005, p. 266. base en cualquier argumento ni afirmación retórica, que se las descarta o se las erige en vía de hecho tutelable.

En este orden de ideas, considera la Colegiatura Superior que la solución más razonable --proporcional incluso de cara al fin que se persigue, que no es otro que la justicia material o real, que es la verdadera justicia-- aparte de lo conveniente, útil, práctica y necesaria, es la nulidad desde el fallo de primera instancia para que, desde allí, y por supuesto que con el criterio de las nulidades parciales, se adopten los correctivos indispensables para que el trámite se reconduzca y permita la adopción de decisiones de fondo que consulten rigurosamente con la constitucionalidad y la legalidad. Es más, en este mismo sentido se pronunció la Sala en anterior oportunidad para un caso análogo7. Sin perjuicio de lo anterior, las pruebas legalmente recaudadas conservarán plena validez, así como lo decidido frente a las manifestaciones de impedimento. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación surtida desde la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 22 de enero de 2013 por la Sala de Conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, aclarándose que las pruebas legalmente recaudadas y la 7 Rad. 730011102000201000224 01, Sala 094 del 17 de agosto de 2010. decisión sobre las manifestaciones de impedimentos conservan plena validez. SEGUNDO. DEVUÉLVASE la actuación a su lugar de origen para los efectos consiguientes a que se hizo referencia en la parte motiva de la

presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidente Magistrada

JOSÉ YESID BARBOSA SUÁREZ EDILBERTO CARRERO LÓPEZ

Conjuez Conjuez

PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO

Conjuez

FERNANDO ENRIQUE RIVERA LELION

Conjuez

JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ

Conjuez YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Expediente No. 110010102000201202569 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO

Accionado: SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Aprobado según Acta de la Sala 043, del 13 de junio de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. Se debe precisar que el solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la justicia, presuntamente vulnerados no solo por las autoridades judiciales en el trámite del proceso penal que se le siguió por homicidio agravado y hurto, entre otros, sino por la jurisdicción

disciplinaria en la acción de tutela a la que acudió en contra de los primeros, que fue declarara improcedente, con fundamento en que continúa la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, no comparto la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela a partir del fallo de primera instancia proferido del 22 de enero de 2013, por la Sala de Conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con fundamento en que “La Colegiatura Superior no cuenta con los elementos probatorios –absolutamente indispensablesque permitan realizar el correspondiente cotejo en orden a verificar sí, en efecto, la potestad sancionatoria cumplió con los requerimientos procedimentales que informan adecuadamente el derecho de defensa, debido proceso y, en especial, tuvo cabal desarrollo el tema probatorio, es decir, si en realidad el decreto y práctica de la prueba fue lo suficientemente idóneo para obtener el grado de convicción que la Ley y la Constitución exigen para poder formular el juicio fundado, proporcional y razonable de responsabilidad penal”. (Fl 13 del fallo). Lo afirmado encuentra fundamento, en primer lugar, en los principios de celeridad, economía procesal, prevalencia del derecho sustancial y principalmente en la inmediatez que guía el procedimiento especial aplicable a la acción de tutela (art. 3º Decreto 2591 de 1991) y, en segundo lugar, esta Colegiatura en segunda instancia está autorizada para que dentro de los 20 días con los que cuenta para definir la impugnación del fallo de tutela, practique las pruebas pertinentes, conducentes y útiles, que le lleven

convicción sobre la decisión a adoptar. En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que el legislador “también autoriza la práctica de pruebas en segunda instancia, de oficio o a petición de parte, incluida la solicitud de informes, como expresamente se lee en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 y que, en sentir de la Sala, son procedentes también en la etapa de revisión que compete a esta Corte, siempre y cuando no esté plenamente demostrada la infracción invocada (…). El juez de tutela, entonces, no sólo puede utilizar cualquier medio probatorio que sea idóneo y eficaz para verificar si las actuaciones u omisiones de los funcionarios públicos o particulares en los casos señalados por la ley, vulneraron o amenazaron con violar un derecho constitucional fundamental, en cabeza del peticionario, sino que tiene el deber legal de decretar pruebas cuando no exista en el proceso, al menos una, que lo conduzca necesariamente a la convicción plena de la presunta infracción o amenaza, pues el juez de tutela no puede fallar en conciencia”8. De los señores Magistrados, 8 Sentencia T-321 de 1.993. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en el Auto 161 de 2003 WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra