CSDJ - F11001010200020120257500ADJUNTA20121212142207-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Aprobado según Acta No. 103 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto de Jurisdicción suscitado entre la Justicia Contencioso Administrativa, representada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y la Justicia ordinaria, representada por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Manizales con ocasión de la demanda ordinaria de enriquecimiento sin causa – actio de in rem verso instaurada por la sociedad CESVA Ingeniería S.A., en contra de la Gobernación de Caldas. HECHOS El apoderado de la sociedad CESVA Ingeniería S.A., manifestó en el escrito de la demanda que INVIAS y el Departamento de Caldas, celebraron el Convenio Interadministrativo No. 173 de 2005, cuyo objeto consistió en aunar esfuerzos técnicos y financieros para la ejecución de proyectos del Programa de Infraestructura Vial y Desarrollo Regional en el mencionado ente territorial, para lo cual se adelantaron procesos de selección y celebración de los respectivos contratos de obra pública. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Conflicto Negativo entre Jurisdicciones Afirmó que como consecuencia del proceso licitatorio, se suscribieron los contratos L.P.S.I. 0156-2005 (021220051054), para cubrir el TRAMO VIAL No. 7 y L.P.S.I. 0159-2005 (0212200551051), que cubriría el TRAMO VIAL No. 10, ambos suscritos con la UNIÓN TEMPORAL DEL MAGDALENA MEDIO. Argumentó que, previos los trámites de ley, en virtud del inciso 3º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, los artículo 887 y siguientes del Código de Comercio y la Cláusula Décima Séptima del contrato, la UNIÓN TEMPORAL DEL MAGDALENA MEDIO, cedió los mencionados contratos a la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, contando para ello con la autorización del Departamento de Caldas. Manifestó que el 5 de marzo de 2008, acogiéndose a lo previsto en el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965 y a los artículos 2053 y concordantes del Código Civil, artículo 864 siguientes y concordantes del Código de Comercio, la compañía CESVA INGENIERÍA S.A., celebró Contrato Civil de Obra con la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, comprometiéndose a ejecutar obras correspondientes a los dos tramos enunciados anteriormente. Mencionó el apoderado de la demandante, que el subcontrato celebrado entre CESVA INGENIERÍA S.A. y la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, fue notificado en debida forma el Departamento de Caldas, el cual

avaló dicho negocio jurídico. Informó que debido a diferentes inconvenientes técnicos y administrativos ajenos a CESVA INGENIERÍA S.A., la firma tuvo que realizar inversiones de su propio patrimonio para cumplir con la ejecución de las obras sin que la Unión Temporal contratante ni el ente territorial beneficiado con las mismas reconocieran los valores correspondientes, a pesar de haber sucrito actas parciales para dicho cometido. República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Conflicto Negativo entre Jurisdicciones Afirmó que a la fecha de la presentación de la demanda su poderdante no tiene conocimiento de que se haya efectuado la liquidación bilateral o unilateral de los pluricitados contratos, en la que se realice el balance definitivo de la ejecución de los mismos, acto que según su parecer se debe cumplir por parte del Departamento de Caldas y en el que “se tendría que haber reconocido las sumas de dinero correspondientes a la cantidad de obra efectivamente ejecutada de acuerdo a los informes técnicos de interventoría” Finalmente, solicitó se hicieran a favor de su representada las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DE CALDAS por el enriquecimiento injustificado que se configuró al beneficiarse de las obras ejecutadas por la firma CESVA INGENIERÍA S.A. como subcontratista reconocida de los contratos L.P. S.I. 0156-2005 y L.P. S.I. 0159-2005 y que a su vez

ocasionó el empobrecimiento correlativo de dicha firma como consecuencia por el no pago por el no pago de las inversiones realizadas. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, con el propósito de rectificar el desequilibrio ocasionado con el desplazamiento patrimonial injustificado, se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS, a pagar a la firma CESVA INGENIERIA SA, a título de compensación, las sumas de dinero por las obras efectivamente ejecutadas:  TRAMO VIAL 10-VICTORIA-MARQUETALIA……… $ 1.171.112.557  TRAMO VIAL 07-VICTORIA-PERICO……………….$ 1.599.845.367

VALOR TOTAL OBRAS EJECUTADAS………………… $ 2.770.957.924

TERCERA. Que como consecuencia de la declaración solicitada en el numeral primero de este acápite y con el propósito de rectificar el desequilibrio ocasionado con el desplazamiento patrimonial injustificado, se condene al DEPARTAMENTO DE República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Conflicto Negativo entre Jurisdicciones CALDAS, a pagar a la firma CESVA INGENIERIA SA, a título de compensación las siguientes sumas de dinero:  TRAMO VIAL 10-VICTORIA-MARQUETALIA……… $ 624.449.967  TRAMO VIAL 07-VICTORIA-PERICO……………….$ 857.861.188

TOTAL AJUSTES CALCULADOS …….…………………$ 1.482.311.155

CUARTA. Que como consecuencia de la declaración solicitada en el numeral primero de este acápite y con el propósito de rectificar el desequilibrio ocasionado con el desplazamiento patrimonial injustificado, se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS, a pagar a la firma CESVA INGENIERIA SA, a título de compensación la suma $211.059.217,oo por concepto del valor correspondiente a la expansión volumétrica de los materiales durante el transporte, denominados “ACARREOS” Y “RETIRO DE SOBRANTES” del 30%, dando la suma de , discriminados así: TRAMO VIAL 10 VICTORIA-MARQUETALIA $ 91.838.466,3

TRAMO VIAL N 07 VICTORIA PERICO $ 119.220.750,3.

SEXTA. Que como consecuencia de la declaración solicitada en el numeral primero de este acápite y co el propósito de rectificar el desequilibrio ocasionado con el desplazamiento patrimonial injustificado, se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS, a pagar a la firma CESVA INGENIERIA SA, a título de compensación la suma de $346.390.387 por concepto del Valor total adecuado ajuste y reajuste del grupo de obra transporte de materiales. SEPTIMA. Que como consecuencia de la declaración solicitada en el numeral primero de este acápite y con el propósito de rectificar el desequilibrio ocasionado con el desplazamiento patrimonial injustificado, se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS, a pagar a la firma CESVA INGENIERIA SA, a título de compensación la suma de $ 570.256.438 por concepto del Valor al día de hoy el precio del asfalto

instalado y los costos de instalación y compactación incluyendo la maquinaria y la mano de obra. OCTAVA. Que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho a favor de la entidad demandante. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Conflicto Negativo entre Jurisdicciones NOVENA. Se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. DECIMA. La condena respectiva será actualizada en su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., tomando como base la variación del índice de preciso al consumidor, desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva.” (sic a lo transcrito) (Fls. 4-37 del c.1.) ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Presentada la demanda el 3 de agosto de 2011, correspondió conocer al Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, el que por auto declaró su falta de jurisdicción y ordenó su envío a la Oficina Judicial para su reparto entre los Jueces Civiles de Circuito de Manizales, argumentando que la sociedad demandante no es parte dentro de los contratos estatales indicados en la demanda, ya que ésta se constituyó en simple subcontratista del Contrato Civil de Obra celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL

FUTURO y CESVA Ingeniería S.A., cuyo objeto era la ejecución de precios unitarios pactados y contenidos en el anexo del presupuesto aprobado por las partes. De igual manera, manifestó el Alto Tribunal que el alcance de la Cláusula Décima Séptima del contrato suscrito entre la Gobernación de Caldas y la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, es claro en observar que entre la entidad contratante y los subcontratistas no debe existir ninguna relación. Aseguró también que las pretensiones invocadas dentro de la demanda se enmarcan en el incumplimiento de las obligaciones derivadas en el referido Contrato Civil de Obra, pues fue con base en éste que la sociedad CESVA Ingeniería S.A., se obligó con el contratante a ejecutar las obras. República de Colombia 6 Rama Judicial

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por auto del 23 de mayo de 2012, éste rechazó la demanda y ordenó el archivo de lo actuado, argumentando que la relación contractual que se debe entrar a analizar es la establecida entre la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO y CESVA Ingeniería S.A., pues fue con base en estos contratos en los que la parte actora se obligó a ejecutar las obras para la Unión Temporal y no para la Gobernación de Caldas. Igualmente, señaló que observando los referidos contratos existe una Cláusula Compromisoria, en la cual se determina que en caso de surgir cualquier conflicto entre las partes, estos se resolverán por parte de un Tribunal de Arbitramento, por lo que considera se deben dirimir las controversias sucedidas entre la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO y CESVA Ingeniería S.A., por parte de la instancia arbitral anotada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Conflicto Negativo entre Jurisdicciones en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria

de la Administración de Justicia). Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la justicia Contencioso Administrativa representada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y la justicia Civil Ordinaria, representada por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Manizales (Caldas), con ocasión de la demanda ordinaria de enriquecimiento sin causa – acción in rem verso instaurada por la sociedad CESVA Ingeniería S.A., en contra de la Gobernación de Caldas. En primer lugar es procedente determinar ¿qué es lo que la sociedad demandante discute o debate a través de su demanda?, para lo cual es necesario analizar las pretensiones de la misma, por lo que se determina que se encuentra en discusión es la responsabilidad extracontractual bajo el principio de enriquecimiento sin causa con el título de ACTIO IN REM VERSO, en contra de la Gobernación de Caldas, entidad territorial de carácter público, por lo que de acuerdo a los postulados legales vigentes los conflictos o controversias que surjan de las actividades de estos entes deben ser objeto de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a lo anotado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de los hechos que señala lo siguiente: “Artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales

administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” República de Colombia 8 Rama Judicial

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a la actio de in rem verso en materia Contencioso Administrativa:1 “En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. –esta última de naturaleza indemnizatoria-2. 1 Radicación No. 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026) Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO 2 “El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan sólo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable.” DIEZ – PICASO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel Ob. Cit., pág. 31. República de Colombia 9 Rama Judicial

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sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria. En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal –en los términos establecidos en el artículo 82 del C.C.A.- tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y s.s. del C.C.A.4” Por otra parte, se debe aclarar que, pese a haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, es necesario tener en cuenta lo previsto en el artículo 308 de este nuevo Estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente: 3 “La sentencia emanada de la Corte de Casación francesa de fecha 5 de junio de 1892 marca un hito en el tema que nos ocupa, por cuanto, por primera vez, se consagra la acción de enriquecimiento sin causa como autónoma,

no sólo del principio general sino ajeno a la doctrina cuasicontractual. “El caso planteado ante la Corte contempla la pretensión de un vehículo de un vendedor de abonos a un arrendatario insolvente, de reclamar el cobro de ellos al propietario del campo que se benefició con la cosecha; la resolución se inclina por la afirmativa aceptando la virtualidad de la acción in rem verso como mecanismo técnico adecuado para restablecer el equilibrio quebrado. “El fallo declara que esta acción deriva del principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro…” AMEAL, Oscar “Enriquecimiento sin causa, subsidiariedad o autonomía de la acción”, en “RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO – Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Pág. 1067. 4 Art. 206.- “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial.” (negrillas adicionales). República de Colombia 10 Rama Judicial

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Conflicto Negativo entre Jurisdicciones “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es esa la razón para sustentar la decisión adoptada por la Sala en las normas sobre la jurisdicción previstas en el Estatuto anterior. Ahora, definido por esta Corporación, que para el presente caso actúa como máximo Tribunal de conflictos según atribución que le otorgó el artículo 256 de la Carta Política, la jurisdicción Contenciosa Administrativa es la que debe conocer del asunto en cuestión, representada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, debiendo entonces remitirse el proceso al mismo para lo de su competencia, en atención a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de la acción instaurada y la voluntad demandatoria como se consideró en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE República de Colombia 11 Rama Judicial

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NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS República de Colombia 12 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado No. 110010102000201202575 00 / 1865 C Conflicto Negativo entre Jurisdicciones Magistrado Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial