CSDJ - F11001010200020120260200ADJUNTA20121212194558-2012

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción penal militar encontró que no existen elementos de convicción que desvirtúen que el hecho investigado no haya sido en relación con el servicio. En ese orden, toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, en relación con el servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, en tanto no se rompa el nexo causal próximo entre el hecho y la relación con el servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diez (10) de Diciembre de dos mil doce (2012). Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202602 00 Aprobado según Acta No. 103 de la misma fecha. ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 33 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla y el Juzgado 15 de Instancia de Brigada de Valledupar, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por la muerte del señor EDGARDO JOSÉ MALDONADO RICO, hechos ocurridos el 21 de julio de

2007, en el sector de Santa Cruz de Montelara, Corregimiento de Majayura del Municipio de Maicao - Guajira. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, se remontan al 21 de julio de 2007 cuando en desarrollo de la misión táctica Jagua, tropas del pelotón Australia dos, al mando del Sargento Segundo JOSÉ MARCIAL RODRÍGUEZ en el sector de Santacruz de Montelara, Corregimiento de Majayura del Municipio de MaicaoGuajira, se presentó un combate con el Frente 59 de las FARC, y como resultado de dicho enfrentamiento resultó muerto EDGARDO JOSÉ

MALDONADO RICO.

2. Como actuaciones procesales y medios de convicción relevantes para la

decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Testimoniales: 2.1.1.- Declaración del SS. JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ, Suboficial del Ejército Nacional –Orgánico del Grupo Blindado Mediano “Gustavo Matamoros” donde se desempeña como Comandante de Pelotón Australia 2, señaló cómo el día de los hechos en compañía de 7 soldados iba por el sector de la “Y” que conduce a Santa Rosa de Majayura, hicieron un descanso, estaba oscuro, continuaron por el eje de avance y saliendo a una parte semi-despejada y en el momento que el Patrullero ALEMÁN CHAVEZ efectuó la proclama un individuo les disparó y en el intercambio de disparos fue dado de baja un individuo (folios 29 a 34

c. 1ra. Instancia). 2.1.2.- Así mismo se escuchó en declaración al SLP. JHON JAIRO RODRÍGUEZ ROMÁN, soldado profesional del Ejército Nacional - Orgánico del Grupo Blindado Mediano “Gustavo Matamoros” compañía A contraguerrilla Australia 2, donde se desempeña como Fusilero: sobre los hechos investigados adujo que el 21 de julio de 2007 en el sector de Santa Cruz de Montelara del Municipio de Maicao, resultó muerto un NN de sexo masculino; iba a efectuar un registro porque supuestamente había gente extraña y ya saliendo del jawey, el puntero izquierdo vio una gente que les disparó y en el intercambio de disparos resultó muerto un sujeto (folios 35 a 41 c. 1ra. Instancia). 2.1.3.- De la misma manera se recibió declaración al SLP RHONALD WADITH PELÁEZ BLANCO soldado profesional del Ejército Nacional - Orgánico del Grupo Blindado Mediano “Gustavo Matamoros” compañía A contraguerrilla Australia 2, se desempeña como Fusilero, quien señaló que el 20 de julio estaban en el sector de El Pozo, donde fueron informados sobre gente sospechosa en la parte de atrás de Santa Cruz, y por ello realizarían en horas de la madrugada un registro en dicho sector, como a las cuatro y media se les ordenó salir y cuando iban saliendo de la maraña del jawey, lanzaron la proclama, preguntando quienes eran, que alto y se escucharon unas detonaciones y dispararon todos, el enfrentamiento duró como 5 minutos (folios 42 a 47 c. 1ra instancia).

2.1.4.- Igualmente se recibió la declaración de SLP. ALBERTO MEDINA BELLO, soldado profesional del Ejército Nacional - Orgánico del Grupo Blindado Mediano “Gustavo Matamoros” compañía A contraguerrilla Australia 2, se desempeñó como Operador de Blindado, indicó que el día 20 de julio estaban prestando seguridad en el sector ubicado cerca a Santa Cruz, donde fueron informados de la presencia de personas extrañas, se dirigieron al lugar, hicieron un descanso para llegar al jawey cuando el puntero vio un personal, se hizo la proclama y fue cuando empezaron a disparar, reaccionando todos de la misma manera hacía el lugar donde provenían los tiros, cruce que duró entre 5 y 10 minutos, luego registraron el lugar y encontraron muerto el supuesto guerrillero (folios 48 a 52 c. 1ra. Inst). 2.1.5.- También rindió declaración el SLP. WILMER ALEMÁN CHAVEZ soldado profesional del Ejército Nacional - Orgánico del Grupo Blindado Mediano “Gustavo Matamoros” compañía A contraguerrilla Australia 2, se desempeñó como Puntero, el día de los hechos como a la 8 de la noche el Sargento los formó y les comunicó que había información sobre gente extraña y les ordenaron realizar un registro, salieron a las cuatro y media de la mañana, esperaron que aclarara, llegaron al objetivo del jawey, cuando hicieron la proclama, les dijeron “alto somos el ejército” y les dispararon, él reaccionó y respondió el fuego, luego hicieron el registro de reconocimiento y como a 40 metros encontraron una persona tendida en el suelo

(folios 59 a 65 c. 1ra. Instancia). 2.1. 6.- De la misma manera se recibió la declaración de la señora ANA MARGARITA MALDONADO RICO, hermana del hoy occiso, señaló que éste tenía como 35 años, vivía por fuera, a veces en Venezuela, le gustaba vivir como indigente; y estuvo preso por ser de la guerrilla; respecto a los hechos manifestó no tener conocimiento (folios 110 a 113 c. 1ra. Instancia). 2.2. Periciales: Inspección a cadáver No. 079 del 23 de julio de 2007 (folios 180 a 184 c. 1ra. Instancia), en el cual se señaló como al hoy occiso le fue hallado un bolso de color azul y gris dentro del cual se encontraron 9 cartuchos calibre 12 mm (8 cartuchos marca indumil y 01 de fabricación extranjera TRUS EIBAR) y una granada de fragmentación, sin número de serie, ni lugar de fabricación. 2.3. Documentales: Misión Táctica No. 0127-2007 “JAGUA” (folio 17 c. 1ra. Inst.).

3. Jurisdicción ordinaria.

Concretamente el Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, reclamó en la jurisdicción ordinaria el conocimiento del homicidio del señor EDGARDO JOSÉ MALDONADO RICO, manifestando para tal efecto que dentro del expediente obran testimonios contrarios a la evidencia, pues los militares cuestionados afirman la existencia de un combate de encuentro en el cual se utilizó ametralladora M-60,

pero el despacho al efectuar el estudio de las declaraciones encontró contradicciones. Aunado a lo anterior, el hoy occiso no registra antecedentes judiciales; además en el álbum de evidencias sólo se observan 8 cartuchos para escopeta, una granada y una escopeta, brillan por su ausencia las 158 vainillas disparadas por los militares; si se hubiera tratado de un combate el arma a usar sería la supuesta granada portada por el occiso y no una escopeta de un solo tiro y permitir que el pelotón atacado respondiera con fúsiles de asalto 5.56 mm, tipo Galil. Esgrimió al tenor de lo investigado, la existencia de duda sobre lo realmente ocurrido el día de los hechos, razón por la cual solicita el envío del proceso pase a la justicia ordinaria; además en dicha operación se avizora la inexistencia de los elementos para determinar la aplicación del fuero militar (folios 209 a 223 c. 1ra. Instancia). 4.- La Jurisdicción Penal Militar. La Juez Quince de Instancia de Brigada señaló que de la probanzas allegadas al plenario se infería como si bien es cierto en la comisión de las presuntas conductas punibles hubo participación de personal militar, también lo es que dichas conductas guardan relación con el servicio y son consecuencia del mismo, son el resultado del cumplimiento o ejecución de una función eminentemente castrense, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Lo anterior por cuanto las pruebas demuestran que la patrulla militar iba en cumplimiento de la Misión Táctica “Jagua” con el fin de capturar y en caso de

flagrancia o si se presenta resistencia armada neutralizar a grupos, cabecillas y miembros del Frente 59 de las FARC. Adujo como del estudio de la prueba testimonial se evidenciaba que el día de los hechos al momento de efectuar la proclama por parte del soldado ALEMÁN CHAVEZ, el hoy occiso al verse sorprendido reaccionó contra la tropa, pues no tuvo más remedio ante la agresión, en defensa de sus propias vidas; la conducta guarda relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la fuerza pública, luego no se rompe la relación con el servicio, por lo tanto la competencia para conocer el asunto es la penal militar (folios 251 a 261 c. 1ra. Instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, y el Juzgado 15 de Instancia de Brigada de Valledupar, conforme el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un

conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales

entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?. constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado

sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en

especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto,

al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación,

no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del

Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones.

3. Del caso en concreto En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos

incorporados al proceso, se tienen los pronunciamientos del Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, reclamando competencia en la jurisdicción ordinaria de la investigación por el Homicidio de EDGARDO JOSÉ MALDONADO RICO, existiendo igualmente pronunciamiento de la representante de la Jurisdicción Penal Militar, Juez Quince de Instancia de Brigada de Valledupar. Razón por la cual atañe a la Sala emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

4. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Juez Quince de Instancia de Brigada y la Ordinaria en cabeza del Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de EDGARDO JOSÉ MALDONADO RICO, hechos ocurridos el 21 de julio de 2007, en el sector de Santa Cruz de Montelara, Corregimiento de Majayura del Municipio de MaicaoGuajira, en presunto enfrentamiento con tropas del Grupo Blindado Mediano

Gustavo Matamoros.

5. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta

Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los miembros militares participantes en la misión táctica No. 0127-2007, “JAGUA”, estaban al mando del SSJOSÉ MARCIALES RODRÍGUEZ y TE-JORGE GUZMÁN FORERO, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por

guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la

dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta como debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera

inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza públic