CSDJ - F11001010200020120260400ADJUNTA20130508113227-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado Según Acta de Sala No. 032 de la fecha.

Registro de proyecto: nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201202604 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal y el Resguardo Indígena de Muellamués, ambos del Departamento de Nariño, por razón del conocimiento de la solicitud de homologación de la Resolución No. 002 del 25 de mayo de 2012 proferida por la Comisaría de Familia del mencionado Municipio. ANTECEDENTES PROCESALES El señor FREDY MILTON CHUNCHIR formuló ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal – Nariño, una solicitud para la homologación de la Resolución No. 002 del 25 de mayo de 2012, por medio de la cual, la Comisaría de Familia de Guachucal resolvió el proceso de custodia y cuidado personal de sus hijas YNCHC y DECHC, radicado con el número 085/20121, así: - Declaró amenazados los derechos a tener una familia y a no ser separados de ella y vulnerados los derechos a la integridad personal, a la protección, a la calidad de vida y a un ambiente sano consagrados en el Código de la Infancia y la Adolescencia de las

niñas YNCHC y DECHC. - Otorgó la custodia y cuidado personal de las mencionadas niñas a la madre de aquellas, señora ROSANA DEL SOCORRO CUASTUMAL COLIMBA. - Impuso acta de amonestación a los señores FREDY MILTON CHUNCHIR y ROXANA CUASTUMAL COLIMBA, “con el objeto de que adquieran compromisos de velar por el cuidado físico, moral e intelectual y a no darles ningún tipo de mal ejemplo y maltrato a las niñas...”. 1 Fol. 23 C. O: Contra este acto administrativo el señor Fredy Milton Chunchir instauró recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente. - Ordenó continuar brindando terapia individual por parte de la psicóloga de esa Comisaría de Familia a la señora Cuastumal Colimba. POSICIÓN DEL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUACHUCAL Este despacho judicial, mediante auto del 5 de septiembre de 2012 resolvió remitir las diligencias a esta Corporación para que asignara el conocimiento de las mismas, reclamó para sí la competencia con fundamento en los artículos 14 y 435 del Código de Procedimiento Civil. POSICIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA DE MUELLAMUES Dentro del traslado dispuesto por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, con ocasión de la solicitud de homologación de la Resolución No. 002 del 25 de mayo de 2012 proferida por la Comisaría de Familia del Guachucal – Nariño, el señor Gobernador del Resguardo Indígena de

Muellamues, Segundo Alfonso Cuastumal, mediante escrito del 14 de agosto de 2012 solicitó que dicho asunto se traslade a esa Jurisdicción especial, “para que de conformidad a usos y costumbres se adelanten las investigaciones y así poder determinar tal conducta, dado que el juez Natural (sic) que debe conocer de este asunto es esta autoridad tradicional en cabeza de su gobernador”. Para dicha solicitud, se fundamentó en los artículos 1 y 246 de la Constitución Política, en la sentencia T-254 de 1994, argumentando que “la conducta que se pretende juzgar recae sobre unos indígenas pertenecientes a este resguardo, así como también la misma se comete dentro del territorio indígena de Muellamues por lo tanto se determina el cumplimiento del furo (sic) indígena tanto el territorial como el personal.”2 CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política3 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19964. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la

prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los 2 Fols. 102 y 103 C. O 3 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 4 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”5. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.6 5 Sentencia No. T-605/92 6 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo

lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.7 El fuero es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para que sus propias autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el ejercicio de la función jurisdiccional acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmicoreligiosas. por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la

autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 7 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012 fijó unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cuál es el alcance de cada uno de ellos, y pese a que en el presente caso no se trata del juzgamiento de una persona sino de la decisión respecto de un asunto de familia, como lo es la custodia de las hijas menores de edad de una pareja que pertenece a una comunidad minoritaria, aquellos pueden servir como criterios orientadores a efectos de resolver sobre la asignación de competencia para conocer de dicho asunto.

1. Elemento personal.

En el caso sub examine, el Gobernador del Resguardo Indígena de Muellamués, informó que los señores FREDY MILTON CHUNCHIR y ROSANA CUASTUMAL COLIMBA, así como, sus hijas YNCHC y DECHC, pertenecen a esa comunidad indígena. Para el efecto, allegó las constancias sobre el registro en el censo poblacional indígena de los padres de las mencionadas niñas. Según las cuales; los señores CHUNCHIR y CUATUMAL COLIMBA: “son miembros activos donde Participan (sic) y colaboran en todas las actividades que

realiza la comunidad junto con el cabildo y demás normas que se expide (sic) dentro del Resguardo de acuerdo a usos y costumbres, identidad, Derecho mayor, ley de origen y de conformidad con la ley 89 de 1890 ratificado convenido (sic) 169 ratificado por la ley 21 de 1991, Artículos 7 y 246 de la Constitución política de Colombia y demás normas concordantes que regulan la materia.”8

2. Elemento Territorial.

Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados se desarrollan en el domicilio de la señora ROSANA DEL SOCORRO CUASTUMAL COLIMBA, ubicado en la Vereda Guan Puente Alto sector Yama del Municipio de Guachucal. Sumado a que el señor FREDY MUILTON CHUNCHIR reside en la Vereda Cristo Alto del Municipio de Guachucal – Resguardo Indígena Muellamues, tal como se indicó en el informe de visita domiciliaria realizado por la Comisaría de familia de ese Municipio. En el presente caso, tanto la Ordinaria y como la Indígena reclaman la competencia para conocer del asunto, lo cual quiere decir que la regulación de derechos y obligaciones para el cuidado de las niñas es de interés de ambas Jurisdicciones. Esto es, que el restablecimiento de derechos y obligaciones de los padres de las menores de edad es un tema que importa a las dos comunidades --la mayoritaria y la especial--. En consecuencia, se deben verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, so pena de dejar de lado la protección a la diversidad étnica

según lo recalcado por la Corte Constitucional, esta Superioridad considera necesario reiterar lo siguiente: 8 Fols. 104 y 105 C. O Primero, las menores cuya custodia está en disputa, así como los padres de las mismas pertenecen al grupo minoritario que depreca el conocimiento del asunto, por ende, todos los integrantes del núcleo familiar son susceptibles de ser parte del proceso que adelantarían las autoridades de dicho Resguardo, al cual le asiste interés de velar por la protección de los derechos de aquellas, concretamente en lo concerniente a su custodia, pues no puede inferirse nada diferente a partir de la reclamación hecha por la primera autoridad de esa comunidad para el conocimiento de este asunto. Segundo, los hechos ocurren en las Veredas Guan Puente Alto séctor Yama y Cristo Alto del Municipio de Guachucal – Resguardo Indígena Muellamués, donde tienen fijado su domicilio los señores CHUNCHIR y CUASTUMAL COLIMBA, respectivamente. Tercero, no se tiene acreditado que los integrantes de la familia CHUNCHIR CUATUMAL estén aculturizados, por cuanto, su conciencia o identidad étnica no ha sido desvirtuada. Las anteriores circunstancias permiten a esta Corporación concluir que la actuación de las autoridades indígenas sobre este asunto familiar, cumpliría con el propósito de protección de las menores de edad, precisamente porque al resolver el tema de la custodia de las niñas integrantes de esa comunidad se estaría velando por su bienestar atendiendo las características propias del grupo que integran.

3. Elemento orgánico o institucional.

La Corte Constitucional considera indispensable que los factores territorial y

personal deben estar acompañados por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”.

Conformado por: En el presente caso, se cuenta con la solicitud de competencia elevada por el Resguardo colisionado, que de forma general señaló que el Juez natural para dirimir la controversia de la familia HUNCHIR CUATUMAL era la Jurisdicción indígena.

Es decir, la existencia de una organización institucional en el Resguardo trabado en conflicto, se infiere a partir de lo expuesto por su Gobernador, siendo este componente orgánico uno de los factores objeto de análisis que se adiciona a los ya expuestos para resolver a cual jurisdicción corresponde el conocimiento del asunto, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, providencia en la que además se consideró que “El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.” (negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, si bien esta Corporación ha resuelto conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena, cuando los niños son víctimas de delitos que trascienden la esfera de la maximización de la autonomía de la cultura minoritaria, lo cierto es que, en este caso particular ambas Jurisdicciones reclaman el conocimiento de la disputa orientada a buscar el restablecimiento de los derechos de los padres de las menores de edad, concretamente la custodia de las mismas, en tal virtud, la protección

de los intereses de las niñas no se pondrá en riesgo al permitírsele a las autoridades de la comunidad que integran, dirimir esa controversia de tipo familiar, precisamente relacionada con el bienestar de aquellas, en tal virtud, y atendiendo los factores expuestos en precedencia, considera esta Colegiatura que la competencia debe atribuirse al Resguardo Indígena de Muellamués – Nariño. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado declarando que la Jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Especial Indígena, representada por el Resguardo Indígena de Muellamués – Nariño, a cuyo Gobernador le será enviado el expediente. SEGUNDO.-Envíese copia de esta providencia Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, para su conocimiento.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., junio 17 de 2013

Magistrada Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal y el

Resguardo Indígena de Muellamués – Departamento de Nariño Radicación N°110010102000201202604 00 Aprobado según Acta de Sala N°32 del 2 de mayo de 2013. De manera comedida me permito manifestar que SALVO MI VOTO en el asunto la referencia, toda vez que no comparto la determinación adoptada por la Sala el día 2 de mayo de de 2013 – Acta N°32-, en el sentido de: “ PRIMERO. DIRIMIR el conflicto suscitado declarando que la Jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Especial Indígena, representada por el Resguardo Indígena de Muellamués – Nariño, a cuyo Gobernador le será enviado el expediente” (Sic), por cuanto caso contrario a lo señalado en la providencia bajo estudio, se trata de una homologación de una resolución dictada por una Comisaría de Familia, referente a la custodia de unos menores, cuya competencia radica en cabeza del juez de familia conforme a los artículos 96, 100 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia. El tema fue desarrollado por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-502 del 30 de junio de 2011 – M.P.Jorge Pretelt Chaljub, donde precisó: “TRÁMITE DE HOMOLOGACIÓN –Objeto /JUEZ DE FAMILIA-Competencia en el marco de los procesos de

homologación. El trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán. La competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño. Si bien el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece como autoridad competente en materia de restablecimiento de derechos a los Defensores de Familia, y que, por tanto, podría argüirse que sólo esas autoridades están facultadas para tomar decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al Juez de Familia con igual objeto. Así, teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso de homologación no se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, incluso cuando no llega en aplicación del artículo 100, sino del artículo 108, es decir, en el evento en que exista

oposición a la resolución de adoptabilidad. Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el asunto llega a manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías, adquiere la característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que el hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como garantía del debido proceso. En ese sentido, se tiene que la función de control judicial de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio del juez de familia con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior. De manera que el Defensor de Familia no puede obviar las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su actuación posterior cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el Defensor de Familia que tomar las medidas pertinentes para su reintegro”.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Silva Ramón / Rafael Juvinao