CSDJ - F11001010200020120263100ADJUNTA20121127161729-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201202631 00-1871 C Aprobado según Acta No. 99 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico Caquetá y la Indígena, por el Resguardo Nasa Kiwe de la misma Municipalidad, para conocer de la investigación adelantada en contra del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. HECHOS Según oficio No. 181032, del 16 de febrero de 2012, emanado del Instituto Nacional de Bienestar Familiar, sede Puerto Rico Caquetá, se pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, un acto sexual en el cual es victima una menor de 12 años, la cual presentaba un embarazo con 7 meses de gestación, y donde presuntamente el infractor de la ley penal era el señor DIEGO ALEXANDER TOMBE. República de Colombia

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Como elementos materiales probatorios se anexaron resultados del Instituto Departamental de Salud de Caquetá, donde se establece que la menor se encuentra en estado de embarazo y que fruto de ese embarazo eran las diferentes relaciones sexuales que había tenido con el mencionado señor TOMBE. ACONTECER PROCESAL Después de enterada la Fiscalía de la denuncia interpuesta por el ICBF, procedió a librar orden de trabajo, dentro del radicado 18592600055201200003, para la individualización y plena identificación del presunto agresor, verificando que se trataba del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, identificado con la Cédula de Ciudadanía No.1.115.940.077, de Puerto Rico Caquetá, de 21 años de edad, nacido el 14 de junio de 1991, en Puerto Rico, Caquetá, hijo de LUZ MÉLIDA TOMBE, residente en la vereda Valle Bonito del corregimiento de Lusitania. Así mismo se obtuvo registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la menor, que acredita la edad del sujeto pasivo de la conducta, esto es menor de 14 años, quien nació el 2 de diciembre de 1999, de 12 años de edad, copia de la historia clínica remitida por el Hospital Sor Teresa de Adele, donde se establece el estado de gestación de la víctima. Se practicó entrevista sicológica a la menor, con doctora

LHASA JARAMILLO CASTEBLANCO, el 26 de abril de 2012, a quien la víctima le contó que el agresor es su primo DIEGO ALEXANDER TOMBE y vivía en su misma residencia y que en una ocasión en la casa de su abuela la cogió a las malas y en otras ocasiones aprovechando que ella estaba sola en la casa. Posteriormente se escuchó a la progenitora de la menor, señora DEYANIRA GARCÍA CISCUÉ, quien manifestó que todo comenzó cuando notó cambios físicos en la menor evidenciando crecimiento de su abdomen y eso generó su traslado al Hospital de Puerto Rico, donde al practicarle los exámenes de rigor se estableció el estado de embarazo de la niña, quien en el relato de los hechos manifestó que esta relación fue violenta, y en “dos ocasiones fue a las malas”, y que el agresor aprovechaba cuando ella salía del colegio y la llevaba por un rastrojo, aseguró que la menor sintió temor por lo que pudiera ocurrir, lo que impidió poner en conocimiento 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción estos hechos ante las autoridades, que éstos ocurrieron aproximadamente en junio del año 2011. ANTECEDENTES PROCESALES Iniciada la correspondiente investigación, la Fiscalía 18 Seccional de Puerto Rico

Caquetá, el día 3 de mayo de 2012, solicitó audiencia preliminar a efectos de obtener la respectiva ORDEN DE CAPTURA, contra DIEGO ALEXANDER TOMBE, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, audiencia reservada que se llevó a cabo el 15 de mayo hogaño, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, autoridad que una vez analizada la fundamentación fáctica y jurídica expuesta por el ente investigador, libró la Orden de Captura 0390958, en contra del indiciado. Se dispuso en la misma fecha, 15 de mayo de 2012, la distribución de la orden de captura, entre las diferentes autoridades estatuidas para materializarla, esto es la SIJIN DECAQ, Departamento de Policía del Caquetá, y el C.T.I., Cuerpo Técnico de la Fiscalía. El día 6 de agosto de 2012, el Fiscal 18 Seccional de Puerto Rico Caquetá, elevó ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de esa municipalidad, nueva solicitud de audiencia preliminar, con el fin de legalizar la captura, formular la imputación y solicitar medida de aseguramiento, en contra del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, quien fue capturado el día 5 de agosto de 2012, siendo las 20:30 horas, en atención a la orden No. 0390958, librada por ese mismo despacho. En ésta vista pública se le imputó el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, con circunstancia de Agravación, en calidad de autor, descrito en los

artículos 208 y 211 numeral 6º del Código Penal; cargo éste que no fue aceptado por el imputado; en lo referente a la medida de aseguramiento, esta consistió en detención preventiva en establecimiento de reclusión, remitiendo al imputado a la 3 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción cárcel el Cunduy de Florencia Caquetá, disponiendo a su vez la cancelación de la referida orden de captura (v. fls. 6 a 8). Posteriormente mediante oficio No. JSPM-1734, de fecha 9 de agosto de 2012, dispuesto en auto de la misma fecha, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico caquetá, remite las diligencias adelantadas en ese despacho, al Juzgado de Conocimiento de la misma jurisdicción, para que continúe con la investigación. (v. folio 22 y 23). En fecha 11 de agosto de 2012 se recibe oficio suscrito por la señora MARIA MÉLIDA TOMBE GARCÍA, madre del imputado, solicitando se traslade a su hijo al resguardo Nassa Kiwe, jurisdicción del Municipio de Puerto Rico, toda vez que éste hace parte de la población censal de ese resguardo, para que sea ajusticiado de acuerdo a sus leyes y costumbres. En respuesta a su petición, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico Caquetá, informa que ese Despacho aún no ha avocado

el conocimiento del proceso y por ello no tiene competencia para resolver tal petición. Obra constancia secretarial del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico caquetá, informando que se recibió ESCRITO DE ACUSACIÓN, por parte de la Fiscalía 18 Seccional de la misma municipalidad, dentro del proceso seguido contra DIEGO ALEXANDER TOMBE, por el delito de Acceso carnal Abusivo con Menor de catorce Años, Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. (V folio 36). Mediante auto interlocutorio, se fija el 22 de octubre de 2012, para realizar Audiencia de Formulación de Acusación, la cual se realizará de manera virtual. Posteriormente, el día 22 de octubre hogaño, en desarrollo de la audiencia pública de formulación de acusación, presidida por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico Caquetá, y en representación de la Fiscalía General de la Nación, la señora Fiscal 18 Seccional de la municipalidad, con presencia del Agente del Ministerio Público, y de manera virtual el imputado y su defensor de confianza, se dio inicio a la audiencia, en la que la defensa indicó que el procesado pertenece a un resguardo nativo por lo cual debe ser trasladado a esa jurisdicción indígena, para que allí se 4 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C

Referencia: Conflicto de Jurisdicción

continúe con la investigación y solicitó al despacho se declare incompetente para conocer de éste asunto y como consecuencia de ello decrete la nulidad de todo lo actuado, ordenando la libertad inmediata del procesado. Refirió varias providencias y fallos de tutela entre otros la T 128 de 2002 de la Corte Constitucional, que amparan la jurisdicción indígena por estar allí su Juez natural. Como argumentos traídos por el resguardo indígena para tal pedimento, se adujo que el imputado hace parte de su comunidad, allegando para el efecto, fotocopia de las planillas del censo año 2012, del resguardo NASSA KIWE, donde figura el imputado y la menor, certificaciones del Gobernador del Cabildo Indígena de Puerto Rico, LUCIANO SISCUE CONDA, de fecha 16 de octubre de 2012, acreditando que la menor y el señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, son indígenas que conservan su identidad cultural, miembros activos del resguardo y se encuentran inscritos en el censo actual. Por su parte a representante de la Fiscalía, refirió que se encuentra parcialmente acertada la solicitud, pues se acredita que el procesado pertenece al resguardo indígena, indicando que los requisitos tiene que ver con el personal, territorial y fuero indígena, que es necesario precisar si los hechos ocurrieron dentro del resguardo o fuera de él, pero las declaraciones que obran en la carpeta dan a conocer el lugar de los hechos se tiene concretamente que la niña vive con una tía en el barrio 7 de agosto por la calle del ancianato, del Municipio de Puerto Rico y que en fines de

semana se desplaza al corregimiento de Lucitania y que el momento en que se tiene conocimiento de los hechos es cuando se evidencia el estado de embarazo de la menor, se afirmó que viene siendo accedida desde los 11 años y el bebé nace a los 12 años y que una vez en la casa de la abuela su primo la accedió nuevamente, por lo que no se estableció si la finca donde volvieron a ocurrir estas agresiones pertenece al resguardo indígena o no, por lo que solicita al Juez no acceder a la petición elevada por el defensor del imputado. El Ministerio Público en su intervención, indicó que se reúnen todas las condiciones requeridas y por tanto se debe acatar la pretensión de la defensa del procesado. 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción El Despacho refirió que la pretensión solicitada por el defensor no tiene vocación de prosperidad, toda vez que de acuerdo a la categoría del delito y en vista del interés superior de la menor, amparando ampliamente sus derechos, prevaleciendo sobre cualquier otro, por la Constitución Política, no puede accederse a tal solicitud, además que el abogado no especificó si la ocurrencia de los hechos fueron dentro del resguardo indígena o fuera de él. Por éstas razones el Juzgado propuso el conflicto de competencia positivo y dispuso remitir las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura con el fín de que se dirima

el mismo. (v. folios 44 y 45)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Política y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto positivo de jurisdicciones es preciso que se los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 2.1. Jurisdicción indígena.

Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la

protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a 7 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa

diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3…” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto).

Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T-552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg 119.

4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan

de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción

integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágicoreligiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). De lo anterior se concluye que es indispensable estudiar cada caso en particular para establecer si se dan o no todos los presupuestos que son necesarios para reconocer el fuero indígena, llamando especialmente la atención en que el factor territorial, como 5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz 9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 República de Colombia

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción quedó visto, no tiene una relevancia absoluta para determinar la competencia dentro de estos asuntos, puesto que es indispensable establecer aún si el delito fue cometido por fuera del territorio indígena, si el indígena implicado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, o si por el contrario por su especial cosmovisión no comprendía esta ilicitud y por tanto sería posible asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial. Y es que éste ha sido uno de los aspectos que más dificultad han presentado para resolver esta clase de conflictos por cuanto no se ha encontrado una solución satisfactoria al respecto y ha sido y sigue siendo tema de permanente discusión y debate. No obstante, sobre lo que sí se tiene claridad es que la jurisdicción indígena por ser especial, detenta el carácter de excepcional frente a la jurisdicción ordinaria que es la general, y que no todo individuo por ser indígena se encuentra cobijado por dicho fuero porque para ello es indispensable determinar la existencia de los otros dos elementos. De esta manera es menester entrar a establecer si en el presente asunto existe prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de los elementos que determinan la jurisdicción indígena, o si por el contrario no la hay, y entonces resulte imperativa la aplicación del principio general que, como vimos, consiste en que la jurisdicción ordinaria conoce de

todos los asuntos que no corresponda conocer a otra jurisdicción. Pero antes es necesario señalar que según criterio de la Corte Constitucional esbozado en sentencia C-139 de 1996, cuatro son los elementos centrales de la jurisdicción indígena: “... (i) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos forman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, 10 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional” (numeración fuera del texto). 2.2. Del caso en estudio. Pues bien, de acuerdo con los lineamientos establecidos y la jurisprudencia trascrita, entrando en el análisis del caso en estudio, se habrá de resaltar que para determinar la

competencia predicable de las autoridades indígenas para conocer de conductas punibles, es indispensable analizar si se encuentran reunidos los requisitos personal, territorial y el objetivo. Así las cosas, en lo que se refiere a la calidad de indígena del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE conforme lo manifiesta la autoridad indígena, no parece existir ninguna duda, pues así mismo lo señalan las probanzas allegadas por el defensor y expedidas por el resguardo NASA KIWE, como es el censo de 2102 y la correspondiente certificación del Gobernador del cabildo indígena. Ahora bien, en lo que hace referencia al factor territorial tenemos que de las declaraciones acopiadas tanto de la menor como de su progenitora, quienes aducen que los hechos ocurrieron en diferentes lugares, tanto en la casa de la abuela de la menor como en una finca cerca de la escuela donde ella estudiaba, sin que la defensa haya probado que estos lugares hagan parte o se encuentren dentro del resguardo indígena al cual pertenece el procesado DIEGO ALEXANDER TOMBE, de tal suerte que no existiendo certeza de que dichos sitios puedan considerarse como territorio indígena, mal tendría en tenerse por acreditado el segundo presupuesto territorial mencionado en precedencia, esto es, el “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Y es que en el asunto sometido a estudio existe un elemento constitutivo del fuero indígena cuyo estudio es indispensable para resolver el conflicto sometido a estudio, y es el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los cuales

recae la conducta delictiva, encontrando que la víctima de la infracción penal es una menor que hace parte de la comunidad indígena. 11 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Al analizar el factor objetivo, que como se dijera en acápites precedentes, se refiere a la calidad del sujeto o del objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, encontramos que la víctima del delito de Acceso Carnal Abusivo Agravado, fue una menor de 12 años, además la clase de comportamiento delictual por el cual está siendo investigado el señor TOMBE, por mandato constitucional y legal está dada al conocimiento de la justicia ordinaria, más cuando se están debatiendo los derechos de los niños, los cuales prevalecen en el ámbito constitucional. De suerte que el indígena implicado, al momento de la comisión de la conducta punible por la que se le formularon cargos –Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años-, vislumbró la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, conducta punible que, por su misma naturaleza, no puede tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la

conservación de su acervo cultural. Ahora bien, esta circunstancia plantea una situación jurídica particular, cuyo análisis, como se dijera, es necesario para determinar la aplicación o no del fuero indígena por cuando siendo evidente que el sujeto pasivo del supuesto injusto penal es indígena, de acuerdo a la certificación allegada por el resguardo (v. fl. 48) y que además es una menor de edad, nos encontramos en presencia de una tensión entre los intereses de la víctima que es una niña y que según la Constitución Política requiere especial protección, y los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas a mantener su singularidad y particular cosmovisión. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia T-811 del 27 de agosto de 200411, consignó lo siguiente: “…En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución Política y luego

11 M.P. DR. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202631 00 1871 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción de advertir que, si bien el Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades p