CSDJ - F11001010200020120264800ADJUNTA20130312110445-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201202648 00 / 1872 C Aprobado según Acta No. 16 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar – Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá y la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía 13 Seccional de Belén de los Andaquíes, con ocasión a la investigación que se adelanta contra del TE CÁRDENAS CEBALLOS JOSÉ MILLER Y OTROS miembros del Ejército Nacional, acusados por el delito de Homicidio en Concurso Homogéneo, siendo víctimas los señores Alexander Galindo Mavesoy y Carmelo Ramos

Artunduaga.

2. ANTECEDENTES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por remisión que hiciera el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá, por solicitud de la Procuraduría Delegada ante el citado Juzgado y la Fiscalía 13 Seccional de Belén de los Andaquíes.

Los hechos son reportados en la providencia del Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá, proferida el 1º de noviembre de 2012, como

sigue: “ En desarrollo de la misión táctica RADIANTE el Pelotón BUFALO TRES del BIJUA al mando del ST CARDENAS CEBALLOS JOSE MILLER, siendo las 4:45 a.m. que se encontraban emboscados en el área general de vereda El Prado inspección de Yurayaco jurisdicción de San José del Fragua, fueron República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción detectados por los bandidos, sosteniendo encuentro armado, en desarrollo del cual fueron abatidos los sujetos posteriormente identificados como ALEXANDER GALINDO MAVESOY y CARMELO RAMOS ARTUNDUAGA quienes vestían uniforme camuflado y potaban los siguientes elementos: dos fusiles marca AK 47 con números ilegibles calibre 7.6…. Así mismo durante el combate resultó herido el SLP ROJAS CORDOBA CARLOS ALBERTO quien sufrió trauma cráneo encefálico (retirado de la institución por disminución de su capacidad física) y SLP PALACIOS PEÑA CARLOS ANDRÉS quien sufrió heridas en el hipocondrio izquierdo. Es de anotar que de acuerdo a la versión de los familiares y testigos presenciales del hecho: DEICY AMANDA ZAPATA, MARY CRUZ ALARCON AUDOR, ZORAIDA CARVAJAL TIQUE, la noche anterior a los hechos los CARMELO RAMOS ARTUNDUAGA ALEXANDER GALINDO MAVESOY fueron sacados de

sus viviendas por un grupo armado” (Sic. Para todo lo transcrito) Fl. 951.

3. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1El Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá, mediante auto del 2 de diciembre de 2004 abrió la indagación preliminar, ordenando la práctica de pruebas. (fls. 2325) 2Por medio de auto del 5 de septiembre de 2008, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá, profirió auto inhibitorio. (fls. 218-232) 3Mediante oficio del 14 de mayo de 2009, fue presentada solicitud por parte de la Procuradora 220 Judicial 1 Penal, para que se compulsen copias hacia la justicia penal ordinaria, teniendo en cuenta que el padre de uno de los occisos, indica que su hijo fue sacado de su casa por personal armado, guerrilla o paramilitares y trasladado de la vereda Patio Bonito hasta la vereda el Prado, donde perdió la vida, a efectos que sea investigado tal hecho. (fl.251) 2 República de Colombia Rama Judicial

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4El 6 de octubre de 2009, la Procuradora 220 Judicial 1 Penal, solicita se remita la actuación a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para que avoque el conocimiento de los hechos, dado que se

recaudó testimonio de la señora MARGOTH SOLARTE MENESES, compañera permanente de CARMELO RAMOS ARTUNDUAGA, quien relató que el día 24 de noviembre de 2004, personal militar ingresó a la finca ubicada en la vereda La Temblona del corregimiento de Yurayaco Caquetá, preguntando por su esposo, a quien sacaron por la fuerza a pesar de su oposición, y luego, al otro día amaneciendo, escucharon una balacera, por lo que reunidos los miembros de la Junta Comunal, se desplazaron desde la finca hasta el corregimiento mencionado a preguntar a su compañero, a los militares, quienes los negaron y les informaron que habían tenido un encuentro con la guerrilla, y se había dejado fuera de combate a dos subversivos, pero no se los dejaron ver. El mismo ejército los trajo a Florencia en helicóptero, donde con la Fiscalía logró establecer que uno de los fallecidos era su esposo. (fls. 282-286) 5Por auto del 8 de octubre de 2009, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia, Caquetá, ordena remitir las diligencias al Juzgado 12 Militar de Brigada, para el trámite de la colisión de competencias del artículo 274 del C.P.M. (fl. 290) 6Mediante auto del 30 de noviembre de 2009 el Juzgado 12 Militar de Brigada al considerar, que la competencia para conocer de este caso radica en la justicia castrense no remite la actuación al Consejo Superior de la Judicatura Sala

Disciplinaria, sino que dispone que el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar continúe con el trámite del proceso. Por cuanto de la contradictoria declaración de la señora MARGOTH SOLARTE no puede tenderse un manto de duda sobre la transparencia de la acción militar. (Fls.293-296) 7Por medio de auto del 3 de diciembre de dos mil nueve el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, decreta la revocatoria del auto inhibitorio y dicta auto de apertura formal de la investigación en contra del TE CÁRDENAS CEBALLOS JOSÉ MILLER y otros por el delito de HOMICIDIO EN CONCURSO HOMOGÉNEO de que fueron víctimas ALEXANDER GALINDO MAVESOY y CARMELO RAMOS ARTUNDUAGA en hechos del 29 de noviembre de 2004 en 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción la vereda El Prado Yurayaco jurisdicción de San José del Fragua (Caquetá). (fls.298-299) 8La Fiscalía 13 Seccional de Belén de Los Andaquíes mediante oficio 242 del 29 de marzo de 2010, solicita al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar que se remitan las diligencias por el HOMICIDIO de que fueron víctimas ALEXANDER GALINDO MAVESOY y CARMELO RAMOS ARTUNDUAGA en hechos del 29

de noviembre de 2004 en La vereda El Prado Yurayaco jurisdicción de San José del Fragua (Caquetá) por cuanto ese Despacho asumió la investigación por los mismos hechos toda vez que según la versión de los familiares la muerte de ellos se debió a un posible falso positivo. (Folio 497). 9El 21 de abril de 2010, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar responde que ha de plantearse la colisión de competencias positiva ante el Juez 12 Militar de Instancia. (fl. 498) 10El 6 de agosto de 2010, fue nuevamente presentada solicitud de colisión de competencias por parte del Procurador 220 Judicial 1 Penal, quien insiste al Juez 12 de Brigada que se de aplicación al art. 274 y subsiguientes del C.P.M., Y se remita la actuación a la justicia penal ordinaria. Por cuanto hay un testimonio nuevo que corrobora el de la señora MARGOTH SOLARTE. (fls. 536-538) 11Mediante auto del 10 de agosto de 2010 al Juzgado 12 Militar de Brigada al considerar que la competencia para conocer de este caso radica en la justicia castrense, no remite la actuación al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria sino que una vez más dispone que el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar continúe con el trámite del proceso. (fls. 549-552) 12Por auto interlocutorio del 16 de septiembre de 2010 Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar definió la situación jurídica dentro del presente proceso absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en contra de los

procesados, siendo apelada la decisión por el señor Procurador 220 Judicial y por el abogado representante de Ia Parte civil, interlocutorio que fue confirmado por el H. Tribunal Superior Militar a través de providencia de fecha 28 de marzo de 2011. (fls. 601-619-680-681-682-688-714-736) 4 República de Colombia Rama Judicial

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13Por auto del 20 de septiembre de 2011, Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar remite las diligencias con destino a la Fiscalía 14 Penal Militar de Brigada para que continúe con la siguiente etapa procesal. (fl. 913) 14La Fiscalía 14 Penal Militar de Brigada ante el Juzgado 12 de Instancia, por auto del 29 de octubre de dos mil doce, teniendo en cuenta las múltiples declaraciones de los familiares de los occisos, las solicitudes de la Fiscalía y del mismo Ministerio Publico, así como el contenido de la circular No. 00027 MDNDEJPM-DIR, de la DEJUM, del 26 de octubre de 2012, ordena remitir las diligencias al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, quien es el competente para entrabar la colisión de competencia ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. (fls. 947-948) 15Mediante auto del 1° de noviembre de 2012, el Juzgado 66 de Instrucción

Penal Militar, acepta la colisión de competencias y ordena remitir el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria. (fls.952-958)

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1 Competencia. Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas 5 República de Colombia Rama Judicial

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en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 4.2 Postura de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin

de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la

decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal de los Conflictos, la discusión atinente a si resultaba prudente sostener tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2006, radicado 2006 01121, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre

otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. 8 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo

sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que

entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidadserán los que estén orientados a verificar “ a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la 10 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues

en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry

Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 20092080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Y, más recientemente, el radicado 201002164 00, con ponencia de quien este caso cumple igual cometido. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que

hicieran los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también y principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. En el caso que nos ocupa los abogados de la defensa al dar a conocer causales de incompetencia, por considerar que los hechos sucedieron estando los uniformados en prestación del servicio, razón suficiente para que esta Colegiatura con fundamento en lo antes indicado y en aras de garantizar los derechos constitucionales y asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos, proceda a pronunciarse. 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la

Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga, al TE CÁRDENAS CEBALLOS JOSÉ MILLER Y OTROS miembros del Ejército Nacional, acusados por el delito de Homicidio en Concurso Homogéneo, siendo víctimas los señores Alexander Galindo Mavesoy y Carmelo Ramos Artunduaga. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus

miembros a desviar el cumplimiento de la misión. 13 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201202648 00 / 1872 C Referencia: Conflicto de Jurisdicción Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresame