CSDJ - F11001010200020120265001ADJUNTA20130221105745-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 110010102000201202650 01

Registro: 18-02-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N°: 020 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala respecto la impugnación formulada por el señor ARIEL OSORIO, contra el fallo de tutela fechado el día 19 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,1 por medio del cual declaró improcedente el amparo al derecho fundamental a la libertad y el debido proceso, presuntamente desconocidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y la Fiscalía Doce Local. SITUACION FACTICA ANTECEDENTE 1 Magistrado Carlos Fernando Cortes Reyes en sala dual con el Dr. Manuel Dagoberto Caro Rojas. ARIEL OSORIO VARGAS, acude a la acción de tutela para lograr el amparo a los derechos constitucionales de la libertad y el debido proceso, presuntamente vulnerados al interior del proceso penal seguido en contra de su hijo OSKAR JAVIER OSORIO MELO, respecto de quien se dice en el líbelo de tutela, que fue capturado el día 19 de agosto de 2012 por la presunta conducta punible de violencia intrafamiliar.

Se advierte por parte del accionante, que legalizada en debida forma la captura, correspondió la actuación a la Fiscalía 12 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, la cual dejo pasar 73 días sin presentar el respectivo escrito de acusación o disponer la preclusión de la instrucción, como lo ordena el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal. Situación que fue tenida en cuenta para incoar acción de habeas corpus, de la cual conoció la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, autoridad ésta que negó el amparo mediante providencia del 31 de octubre del año próximo pasado. Inconforme con la decisión, el libelista promovió acción de tutela a efectos de que sean amparados los derechos fundamentales de la libertada y el debido proceso de su hijo OSKAR JAVIER OSORIO MELO, para lo cual argumentó, que no se comprende el fundamento que se tuvo en cuenta para despachar desfavorablemente la acción de habeas corpus, pues considera que no resulta atendible que las instituciones establecidas para impartir justicia desconozca los procedimientos previamente establecidos en la ley con fundamento a una fuerza mayor deducida de un paro judicial que estima ilegal por cuanto no está permitido para los funcionarios que prestan servicios públicos, circunstancia bajo la cual afirma que no se puede mantener detenida a una persona, privándola de su derecho más fundamental inherente. Complemento su posición, aduciendo, que lo aducido para negar la acción de habeas corpus en el sentido de que el conocimiento de la precitada acción corresponde al Juez de Garantías como Juez Natural, no es cierto en tanto que

el habeas corpus no es una acción penal ,sino constitucional, luego aseguró que su competencia radica en cabeza del juez constitucional Finalizó su escrito, advirtiendo, que se violó también del derecho fundamental al debido proceso por cuanto en el caso de su hijo no se han acatado las formalidades legales establecidas para el juicio penal, como tampoco en materia constitucional (habeas corpus). TRÁMITE DE PRIEMARA INSTANCIA Lo primero es advertir, que la presente acción de tutela se intentó en la Sala Disciplinaria de ésta Corporación, siendo el suscrito quien para efectos de garantizar el principio de la doble instancia, hizo referencia a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 42 de la ley 1474 de 2011, que permitió la expedición del Acuerdo No. 075 del pasado 28 de julio de la misma calenda, por medio del cual se modificó y adoptó el reglamento interno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se crearon las Salas Duales de Decisión y las Salas de Segunda Instancia, las que en consecuencia quedaron sin sustento constitucional y legal, razón por la cual para garantizar los derechos del accionante y de la segunda instancia, en aquella oportunidad se dispuso mediante decisión fechada el día 19 de noviembre de 2012, remitir de manera inmediata el presente amparo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima. Mediante auto fechado el 3 de diciembre de 2012, el Magistrado JOSÉ GUARNIZO NIETO, se declaró impedido para conocer de la acción de tutela por haber sido quien negó el amparo del habeas corpus.

Acepado el impedimento, las diligencias fueron avocadas por el Magistrado CARLOS CORTES REYES, quien mediante auto del 6 de diciembre de 2012, ordenó notificar el trámite de la presente acción de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, así como a la Fiscalía Doce local de la ciudad de Ibagué, ambos en condición de accionados, para efectos que se pronunciaran respecto la demanda formulada. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Fiscalía Doce Delegada ante los Juzgados Penales Municipales adscrita a la Unidad CAVIF de Ibagué. La doctora ANA PIEDAD CORTES OSPINA, en su condición de Fiscal Doce Local de Ibagué – Tolima, procedió a dar la respuesta del caso, manifestando que la pretensión del libelista no tiene cabida, puesto que si bien es cierto, la audiencia de formulación de imputación se realizó el día 20 de agosto de 2012 y solo hasta el 30 de octubre del mismo año, el señor ARIEL OSORIO VARGAS, propuso el habeas corpus, por haber trascurrido 71 días sin haberse presentado el escrito de acusación luego de haberse surtido al audiencia de imputación de cargos, desconociendo el término de 60 días consagrado para ello, también lo es, que la fiscalía dispone de 90 días para formular tal acusación una vez cumplida la mencionada audiencia; luego pasó a transcribir la norma del siguiente tenor: ARTÍCUO 175 DURACION DE LOS TÉRMINOS el término del que dispone la fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá

exceder de noventa (90) días, contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de éste código … Así concluyó la titular del Despacho Fiscal accionado, que para cuando se accionó el habeas corpus ante el Consejo Superior de la Judicatura, nos e había vencido el referido término de 90 días. Agregó, que para esa época por razón del paro judicial los términos judiciales se encontraban suspendidos, siendo por ello que sólo hasta el día 5 de diciembre fueron reanudados cuando se levantó el paro en la ciudad de Ibagué, razón por la que para el día 6 de diciembre se vino a presentar el respectivo escrito de acusación, sin que se pueda decir que se vulneró el término legal establecido para el efecto. Finalmente, para fundamentar su decisión, trajo a colación el fallo de habeas corpus proferido dentro del radicado 40268, Jonathan Merchán Cruz, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca, de fecha 19 de noviembre de 2012 y al efecto hizo referencia puntal al siguiente aparte: “No es viable confundir la naturaleza jurídica de la petición de libertad provisional con el ejercicio del habeas corpus pues dentro de la comprensión fundamental al debido proceso. Argumentos jurídico y de razón práctica permiten colegir que antes de acudir a los mecanismos s constitucionales o legales de protección de los derechos, su reclamación debe efectuarse, siempre que ello sea posible, al interior de las actuaciones ordinarias, todo lo cual dota al proceso penal de unos mínimos de coherencia, reconoce su

progresividad y a la vez proscribe la posibilidad de eventuales decisiones contradictoras de la jurisdicción sobre una misma temática.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Tolima, mediante decisión fechada el día 19 de diciembre de 2012, declaró improcedente la acción de tutela impetrada porque la decisión atacada no fue objeto de recurso de impugnación y además de ello el trámite dado a la acción constitucional se ajustó a lo establecido en la ley 1095 de 2006. Advirtió, que el pronunciamiento de habeas corpus adoptado en primera instancia no adolece de ningún defecto puesto que fue proferida por el funcionario competente, toda vez, que los Magistrados de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, tienen la calidad de Jueces Constitucionales. Luego señaló, que la sentencia objeto de la acción de tutela, se encuentra debidamente motivada tanto jurídica como fácticamente, razón que a bien tuvo para finalmente declarar la improcedencia del amparo. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El accionante afirma que se violó su derecho a acceso a la Administración de Justicia y el Debido Proceso en tanto que el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima conoció y falló la Acción de Tutela siendo una de las entidades accionadas. Aceptó que contra su hijo se sigue un proceso judicial empero subrayó que para la fecha de la solicitud del habeas corpus trascurría el paro judicial y en virtud de ello era físicamente imposible solicitar el amparo constitucional dentro del mismo proceso, resultando entonces irracional que su hijo tuviera que

esperar para que un juez constitucional conociera del habeas corpus, pues imponerle la carga de un paro judicial al imputado resulta contrario al Estado Social de Derecho. Reconoce que no impugnó la decisión mediante la cual se negó el habeas corpus, pero porque en el mismo no se indicó dicha posibilidad amén de que lo correcto era precisar el recurso, el término y la autoridad ante quién se podía interponer, circunstancia a partir de la cual alega que al no habérsele dado conocer el recurso a interponer de violo el derecho al debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de

los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el

cual pueda ventilarse el conflicto.”2 Siendo coherente con ello, el Legislador dispuso en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia de la acción de tutela, que a letra rezan:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 2 Ver sentencia T-432/02.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Nota: Los numerales 1 y 3 declarados exequibles condicionalmente de acuerdo a las consideraciones de la Sentencia C-18 del 25 de Enero de

1993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en

la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”3

3SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO.

En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas,

siendo posible la procedencia de la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor. Cuando centramos nuestra atención en la causal primera, paralelamente acudimos al artículo 8o de la norma en cita, porque allí se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, toda vez, que la medida que se adopte por el Juez de Tutela, lo será en entre tanto la autoridad competente decide de fondo, porque se insiste, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Consciente de este carácter subsidiario, resulta entonces imperativo para todo Juez de tutela estudiarlas referidas causales de improcedencia, so pena de que si no lo hace, esté desatendiendo un mandato legal y desfigurando el

verdadero alcance de la acción de tutela, de ahí que el propio Legislador consagró excepcionalmente la procedencia de ésta cuando a pesar de existir un mecanismo de defensa, el actor estuviere frente a un perjuicio irremediable, dejando entonces, en cabeza del funcionario de turno analizar no solamente la existencia del perjuicio irremediable sino la eficacia del medio probatorio. Así, antes de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los derechos fundamentales objeto de la protección, existe en el juez el deber de estudiar el requisito de la procedibilidad a efecto de evitar desgastes innecesarios, pues en el evento que la acción sea improcedente, por sustracción de materia, el fondo no amerita pronunciamiento alguno. La Sala observa que, en el caso concreto, surge evidente que en el sub judice no se supera el test de procedibilidad por subsidiaridad y menos se encuentran dados los presupuestos para aplicar la figura de la tutela como mecanismo transitorio, entretanto que, el accionante contaba con mecanismos judiciales eficaces para solicitar la protección de su derecho. Al revisar la decisión - habeas corpus - que se cuestiona por vía de tutela, encuentra la Sala que ésta fue resuelta y al efecto denegada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante proveído del 31 de octubre de 2012, sin que dicha decisión hubiera sido recurrida amen de ser un derecho fundamental que garantiza además del derecho de contradicción, la doble instancia, por ello, no es cierto que al accionante no se le haya dado el recurso y con ello violado el

debido proceso en el trámite del habeas corpus, menos que no haya tenido acceso a la Administración de Justicia, pues el derecho a recurrir permanece vigente en toda acción de amparo con indiferencia que sea referido o no por el fallador; resultando entonces que el accionante contaba con otro mecanismo diferente al de la acción de tutela para atacar la aludida decisión del 31 de octubre de 2012 Siendo así, esa sola circunstancia se basta para explicar por qué en definitiva y por sustracción de materia, no se ameritan más disquisiciones de fondo. Pues conforme se explicó, la acción de tutela habría resultado procedente si el habeas corpus hubiera sido agotado íntegramente y en ese sentido recurrido en apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión fechada el día19 de diciembre de 2012, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró improcedente la acción de tutela impugnada, acorde con los planteamientos esbozados en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- Notificar a las partes la presente providencia por los medios más expeditos. REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLARO

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

Continúan Firmas………………….

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

W.C.G.G.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACION DE VOTO Magistrado Ponente: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Expediente No. 110010102000201202650 01

Asunto: IMPUGNACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA

Accionante: ARIEL OSORIO ARIAS Accionado: FISCALÍA DOCE LOCAL DE IBAGUÉ Aprobado según Acta No. 020 del 20 de febrero de 2013

Con mi acostumbrado respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con aclaración de voto. En efecto, estoy de acuerdo con confirmar la decisión fechada 19 de diciembre de 2012, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró improcedente la acción de tutela impugnada. El actor acudió en solicitud de protección constitucional de los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso que le asisten a su hijo Oscar Javier Osorio Melo, quien fue capturado el 19 de agosto de 2012 por la presunta conducta de violencia intrafamiliar. Su reproche consiste en que después de 73 días no se ha presentado escrito de acusación o disponer la preclusión de la instrucción, circunstancia por la cual acudió en habeas corpus, negándose la libertad pedida. El principal argumento que tuvo la Sala para confirmar el fallo proferido por el A quo, fue la existencia de otro medio de defensa judicial cual era haber

agotado el recurso de apelación en contra de la negativa de acceder a la libertad pedida, contenida en la decisión que resolvió la acción de habeas corpus a la que acudió el actor. Para el suscrito Magistrado, en la sentencia debió abordarse expresamente el tema de la legitimación en la causa por activa, no solamente en materia de habeas corpus, sino en la acción de tutela, por cuanto al parecer en las dos acciones constitucionales el titular de los derechos no actuó directamente, razón por la cual, a pesar de que en una y otra puede ponerse en movimiento la jurisdicción constitucional a través de la agencia oficiosa, esa institución tiene sus particularidades aplicables a cada una de esas acciones. De los señores Magistrados, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra