CSDJ - F11001010200020120271100ADJUNTA20130117110710-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 2012 02711 00 Aprobado según Acta No. 01 de la misma fecha.

REF. DEFINICIÓN DE COMPETENCIA ORDINARIA-MILITAR.

FISCALÍA QUINTA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD

NACIONAL DE D.H. y D.I.H. y EL JUZGADO CINCUENTA Y

SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

VISTOS Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación penal adelantada con ocasión de la muerte violenta del señor DUVAN DUQUE DUQUE, en hechos ocurridos el día 24 de octubre del año 2007, en la Vereda Campoalegre jurisdicción del municipio de Samaná (Caldas) y de la que surge que sus autores materiales son miembros activos del Ejército Nacional, en circunstancias materia de investigación. HECHOS Del estudio del material probatorio arrimado a la actuación se infiere que el día 24 de octubre del año 2007, hacia el sector de la Vereda Campoalegre, jurisdicción

del Municipio de Samaná (Caldas), en desarrollo de la Misión táctica “OCELOTE”, las tropas de la Contraguerrilla “COBRA 01 – BRAVO 02”, adscritas al Batallón de Contraguerrilla No. 8 “QUIMBAYA”, sostuvieron un presunto contacto armado con supuestos integrantes de la cuadrilla 47 de las ONT-FARC, en donde “el equipo de combate del C.S. MARTÍNEZ ALFONSO NELSON, realiza un registro hacia una de las cañadas donde es sorprendido por tres sujetos lanzándole al equipo de combate una granada de mano y emprendiendo la huida hacia la parte baja Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO produciéndose un intercambio de disparos durante 30 minutos aproximadamente”1, resultando muerto en el cruce de disparos el señor DUVAN DUQUE DUQUE, quien en principio fue reportado como N.N..

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA En este caso, la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H., a través de oficio de fecha 23 de octubre del año 2012, solicitó se remitiera la investigación penal adelantada en contra de NELSON JAVIER MARTÍNEZ ALFONSO y OTROS, con ocasión del Homicidio de DUVAN DUQUE DUQUE, proponiendo el conflicto positivo de competencia para conocer del asunto, indicando, luego de señalar diverso puntos de duda respecto de los hechos, que

“Estas circunstancias son las que siembran la duda del hecho, dejando incertidumbre la operación militar, por ello de conformidad con los planteamiento de las ALTAS CORTES, este hecho debe ser investigado por la JUSTICIA ORDINARIO y no por la JUSTICIA PENAL MILITAR”2. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE Por su parte, el Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar, con sede en Manizales (Caldas), sostuvo a través de auto del 2 de noviembre de 2012, que no era posible acceder a lo solicitado por la Fiscalía, disponiendo el envío del proceso a esta Sala para dirimir el conflicto suscitado3. Fundó su decisión en que “Entiende este Despacho la preocupación que asalta por cuanto la denuncia reviste un alto grado de alarma siendo evidente que la familia DUQUE en un principio a través de la señora GLORIA SILVA ha indicado que este no tenía vínculo alguno con grupos armados al margen de la ley y que su muerte fue resultado de un desafortunado encuentro con personal militar quienes le dispararon sin mediar palabra, sin embargo al ordenar este Despacho la ampliación de la denuncia por estos hechos se establece que la señora GLORIA SILVA no tiene conocimiento de primera mano de lo sucedido y actúa como apoderada del señor EDGAR DUQUE hermano de la víctima, quien además se encuentra en calidad de detenido en el establecimiento penitenciario y carcelario de Acacias Meta y quien 1 “INFORME BAJA EN COMBATE”, suscrito por el Subteniente DURAN SANGUINO MANUEL, Comandante Compañía Cobra (Fls. 1 y 2 del expediente).

2 Sic a lo transcrito (Fls. 726 a 730 del expediente). 3 Folios 738 a 744 del expediente. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO para la fecha en que ocurrieron los hechos ya llevaba un año detenido por lo que de igual forma presenta un testimonio de oídas y no aporta a las diligencias datos de quienes pueden ser testigos de al denuncia que presenta”4.

Señaló entonces, que “No es intensión de este Juzgado de Instrucción como se advirtió realizar una valoración anticipada de la prueba obrante, ni descartar la denuncia de los familiares, pues este Despacho precisamente en garantía de sus derechos como víctimas ha ordenado la práctica de pruebas necesarias para estableces lo sucedido y se ha ordenado la vinculación forma del personal militar que participó en estos hechos; sin embargo es claro que dentro del plenario de igual forma obra la prueba necesaria para indicar que el personal militar se encontraba en desarrollo de orden militar de operaciones y que su actuar y presencia en el lugar se encontraba amparado precisamente en el cumplimiento de la orden de operaciones

“OCELOTE””5.

Adujo con relación a “la lesión de la cara en el protocolo de necropsia donde se indica por el médico que existe una lesión de tejidos blandos de seis centímetros longitudinal, en región frontal izquierda, bordes nítidos, regulares con tatuaje en su mitad distal, sin compromiso óseo, genera duda en el procedimiento militar; sin embargo es menester indicar por parte de este Despacho que aunque se ha

pretendido escuchar en diligencia de ampliación de declaración a la médico que realizó tal protocolo y esto no ha sido posible, si resulta evidente que se analice con detenimiento tal circunstancia pues es claro que esta herida no se encuentra descrita por el galeno en el acápite de análisis y discusión donde se relaciona como causa de la muerte tres orificios de entrada, todos estos ubicados en el tórax y de la descripción de lesiones cabe cuestionamiento de la razón por la que si existió la descripción de un disparo a corta distancia con presencia de tatuaje a nivel de la cara de la víctima, no fue relacionado como herida por arma de fuego y porque no hubo compromiso del cráneo a nivel óseo; claramente siendo esto motivo de investigación”6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia del conflicto positivo de competencias suscitado entre la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional de D.H. y 4 Sic a lo transcrito. 5 Sic a lo transcrito. 6 Sic a lo transcrito. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO D.I.H. y el Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Manizales, frente al conocimiento del proceso penal adelantado contra NELSON JAVIER MARTÍNEZ ALFONSO y OTROS, por el punible de Homicidio sobre quien en vida respondía al nombre de DUVAN DUQUE DUQUE, al tenor de lo

preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, otorgó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Ahora bien, se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Al respecto la doctrina7 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho.

Empero, esa función –como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de 7 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis, JAIME AZULA

CAMACHO.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia.

Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. Por su parte, el doctrinante JAIME AZULA CAMACHO8, definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido

a alguien. Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción, empero, son diferentes tal y como lo concreta LUÍS MATTIROLO, en su Tratado de Derecho Judicial Civil9, al exponer: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prorroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. 8 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis.

9 Madrid 1930, Tomo I, Editorial Reus. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”.

Podemos entonces entender, que la competencia no es otra cosa que la facultad ostentada por el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efecto de la determinación de los procesos en los que se es llamado a conocer por razón de materia, cuantía, o lugar. Así pues, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros a cerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 200410, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema penal acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de celeridad, eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la 10 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (….)”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a

pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial conocer de determinado asunto, basta sin más, que el funcionario ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. Del caso en concreto. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado contra los miembros del Ejército Nacional señores NELSON JAVIER MARTÍNEZ ALFONSO, GUILLERMO GRAJALES TOBON, EDWIN MAURICIO AYALA VALENCIA, YEFERSON LARA MURILLO y CRISTÓBAL VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, por el punible de Homicidio. Los hechos investigados ocurrieron el día el día 24 de octubre de 2007, cuando siendo aproximadamente las 10:30 a.m., hacia el sector de la Vereda Campoalegre, jurisdicción del Municipio de Samaná (Caldas), en desarrollo de la Misión táctica “OCELOTE”, las tropas de la Contraguerrilla “COBRA 01 – BRAVO 02”, adscritas al Batallón de de Contraguerrilla No. 8 “QUIMBAYA”, sostuvieron un presunto contacto armado con supuestos integrantes de la cuadrilla 47 de las ONT-FARC, en donde el

equipo de combate al mando del C.S. MARTÍNEZ ALFONSO NELSON, realizaba un registro en una de las cañadas, siendo sorprendidos por tres sujetos quines lanzaron al equipo de combate una granada de mano, emprendiendo la huida hacia la parte baja, produciéndose un intercambio de disparos durante 30 minutos aproximadamente, resultando muerto en el cruce de disparos el señor DUVAN DUQUE DUQUE, quien en principio fue reportado como N.N.. Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.

Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima

afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”11.

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de

11 Auto del 6 de mayo de 1999; M. P. doctor ALVARO ECHEVERRI URIBURU; Radicado 19990302A. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”12. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política13, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y del extenso y riguroso análisis que de éstos ha hecho la Corte Constitucional14, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de dicha fuerza en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997,

sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la 12 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 13 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

14 Sent. C-358 de 1997. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común15.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar

comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…) La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. 15 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de

septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

Caballero”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: “Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no

envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso (…)””. Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja al ciudadano DUVAN DUQUE DUQUE, en hechos sucedidos el día 24 de octubre del año 2007, en la Vereda Campoalegre jurisdicción del municipio de Samaná (Caldas), hacían parte de las tropas de la Contraguerrilla “COBRA 01 – BRAVO 02”, adscritas al Batallón de Contraguerrilla No. 8 “QUIMBAYA”, lo cual se demuestra con el informe del 24 de octubre de 2007, presentado por el Comandante de la Compañía Cobra, perteneciente al Batallón antes referido. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte del ciudadano antes mencionado, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados del Batallón de Contraguerrillas No. 8 “QUIMBAYA” del Ejército Nacional. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, para esta Corporación razón le asiste a la Juez Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, al afirmar que los militares hicieron uso de las armas de

dotación en cumplimiento de una misión encomendada, es decir, en cumplimiento de actos del servicio, pues así se demuestra con el documento apreciable a foliaturas 7 a 10, por cuyo medio fue dispuesta la “ORDEN DE OPERACIONES N° 005 “OCELOTE””, con el fin de detectar a miembros del frente 47 de la ONT-FARC, Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 02711 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “quienes se encuentran realizando actividades narcoterroristas, intimidación, boleteo, extorsión a los moradores de la región, así mismo realizando actividades de inteligencia con el fin de llevar a cabo acciones armadas contra miembros de la fuerza pública”; es decir, ninguna duda se tiene en afirmar que, los miembros de las tropas de la Contraguerrilla “COBRA 01 – BRAVO 02”, adscritas al Batallón de

Contraguerrilla No. 8 “QUIMBAYA”, se encontraban autorizados para hacer frente al grupo subversivo que en ese momento azotaba la región, lo que permite considerar a esta Superiorida