CSDJ - F11001010200020120271200ADJUNTA20121212114627-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación Nº 110010102000201202712 00 / 1877 C Aprobado según acta Nº 103 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones entre la Justicia Penal Militar, representada por el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con sede en la Décima Segunda Brigada de Florencia (Caquetá) y la Justicia Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 76 Especializada UNDHDIH de Neiva, respecto del conocimiento de la investigación adelantada en contra de los miembros de la Patrulla Motorizada del GRUPO ESPECIAL del pelotón BRONCO de BICAZ del Ejército Nacional, ST ANDRÉS FELIPE MEJÍA BARRETO, SLP RICARDO HERNÁNDEZ ALFARO y SLP JESÚS HORACIO MOSQUERA RENTERÍA por el delito de homicidio en persona señalada como presunto terrorista de nombre LUIS DARÍO FRANCO DAZA, en hechos acaecidos el 2 de febrero de 2006, en el sector del COLISEO del Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá). República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones ANTECEDENTES La Fiscalía 16 de San Vicente del Caguán, hizo el levantamiento de un cuerpo perteneciente a una persona de sexo masculino el día 2 de febrero de 2006, en la morgue del Hospital San Rafael, quien falleciera a consecuencia de la heridas mortales, ocasionadas en intercambio de disparos que sostuvo con la Patrulla Motorizada del Ejército del GRUPO ESPECIAL del pelotón BRONCO del BICAZ al mando del ST. ANDRÉS FELIPE MEJÍA BARRETO, de la cual se inició el desplazamiento en las horas de la noche del 1º de febrero de 2006, a raíz de la información telefónica de la Red de Cooperantes, sobre la presencia de tres personas extrañas por el sector del COLISEO que al parecer pretendían realizar una acción terrorista, dado que dos meses antes había ocurrido un atentado contra una patrulla de la policía, cuyo resultado fue un agente muerto, al estacionar las motos y efectuar registro a pie, divisaron varias siluetas en la oscuridad por lo que la tropa le lanzó la proclama e hicieron un disparo al aire, de la cual procedieron a responderle con fuego, presentándose el deceso del señor LUIS DARÍO FRANCO DAZA, a quien se le encontró un arma corta, una granada y algunos cartuchos. Con ocasión de los hechos que se dejaron mencionados, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de San Vicente de Caguán avocó el conocimiento a Prevención y declaró abierta la etapa de investigación previa,

ordenando la práctica de pruebas y a su vez remitir por competencia funcional las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar. Repartidas las diligencias a la Justicia Penal Militar, le correspondió el conocimiento al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda Brigada con sede en Florencia (Caquetá), el cual procedió a dar inicio a la apertura de la investigación previa el 9 de marzo de 2006 y posteriormente el 4 de junio de 2007, abrió formalmente la investigación en contra de los miembros de la Patrulla Motorizada del GRUPO ESPECIAL del pelotón BRONCO de República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C

Conflicto Positivo entre Jurisdicciones BICAZ del Ejército Nacional, ST ANDRÉS FELIPE MEJÍA BARRETO, SLP

RICARDO HERNÁNDEZ ALFARO y SLP JESÚS HORACIO MOSQUERA

RENTERÍA.

La investigación penal culminó con auto de cesación de procedimiento el 22 de febrero de 2012 sin haberse surtido el grado de consulta ante el Tribunal Superior Militar. La Fiscalía 76 Especializada de la Unidad DH y DIH con sede en Neiva, propuso la colisión positiva de competencias al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda con sede en Florencia (Caquetá). POSICIÓN DE LA JUSTICIA ORDINARIA La Fiscalía 76 Especializada UNDH-DIH de Neiva, mediante oficio del 11 de

octubre de 2012, dirigido al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar, informó la designación especial que le hizo la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 00937 del 22 de junio de 2012, así como la Resolución No. 0229 de 4 de septiembre del mismo año en la que se concretó la asignación de la investigación por los hechos sucedidos el 2 de febrero de 2006 por el deceso del señor LUIS DARÍO FRANCO DAZA en el sector del COLISEO del Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá). Señaló el órgano investigador que el motivo de la comunicación era invitar al Despacho Judicial a hacer un estudio minucioso del material probatorio obrante dentro del expediente radicado No. 818, a fin de que el mismo fuera entregado a esa dependencia para adelantar la investigación por parte de la Justicia Penal Ordinaria. República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Argumentó que fundamentaba la petición, en el hecho de haber observado dentro del material probatorio obrante en el expediente la ocurrencia de la presunta amenaza de la cual había sido objeto la víctima, por parte de las Unidades Militares del Gaula días antes, en razón a que el señor FRANCO DAZA había purgado pena por el delito de rebelión y le habían pedido abandonar el lugar o de lo contrario lo mataban, lo cual fue afirmado por sus

familiares más cercanos. De igual manera se refirió la Fiscalía, al hecho que de acuerdo al relato realizado por el ST MEJÍA BARRETO, pareciera que la acción del presunto terrorista hubiese sido suicida, pues no se entiende que con un revólver se puede atacar a una tropa que porta armas largas y son un número mayor de integrantes. Por otra parte, para al ente investigativo le genera duda las siguientes situaciones respecto al presunto terrorista: - Que hubiera portado una granada y ante el ataque de la tropa no la haya accionado. - Que no obra en el expediente un soporte del aviso dado por la Red de Cooperantes de la presencia de los presuntos guerrilleros en la zona de los hechos. - Que el CTI no haya hecho el levantamiento del cadáver, máxime cuando el deceso ocurrió dentro del casco urbano de San Vicente del Caguán. Continuó manifestando al Juez Penal Militar que no está probado que la víctima fuera un combatiente activo al momento de su muerte, ni participaba en hostilidades propias del conflicto, ya que se encontraba en casa de sus padres después de haber cumplido su condena por rebelión y que el haber sido “rebelde” no implica que haya continuado con sus actividades ilícitas. República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Concluyó la Fiscalía, solicitando al Juez Penal Militar la entrega del expediente

para continuar con la investigación y en caso de no ser así se aceptara la proposición del conflicto positivo de competencia para ser resuelto por esta Superioridad. POSICIÓN DE LA JUSTICIA CASTRENSE El Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda con sede en Florencia (Caquetá), mediante auto adiado 8 de noviembre de 2012 propuso conflicto positivo de jurisdicción, en atención a que según su parecer no existe duda sobre el hecho, pues de una parte afirmó que los miembros de las fuerzas armadas inculpados, obraron en ejercicio de la “(…) orden Supralegal de mantener y defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden constitucional (…)” Afirmó que el fallecimiento del señor FRANCO DAZA, fue a consecuencia de las heridas causadas por arma de fuego de largo alcance, en razón al hostigamiento del cual fueron víctimas por parte de varios sujetos, generando un combate que dio como resultado la muerte del subversivo mencionado, a quien se le incautó un arma corta y una granada de mano. Aseguró el Juez Penal Militar, que el día de los hechos el hoy occiso ostentaba la calidad de combatiente y por ende era objetivo militar lícito para ser neutralizado por los militares investigados; de igual manera mencionó que al señor FRANCO DAZA se le había condenado por el delito de rebelión y éste continuaba en la actividad delincuencial como integrante del grupo insurgente de las FARC, y aunque en el momento de los sucesos portaba vestimenta deportiva, se observa en el álbum fotográfico que portaba un arma corta y una

granada, esto sumado a que la prueba obtenida del examen de balística se determinó que el revólver fue disparado. República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Seguidamente manifestó el Juez Castrense, que “13. Estando probado que el grupo especial BRONCO UNO del BICAZ el día de los hechos cumplía una misión constitucional reflejada en la Misión Táctica CANIBAL, consideramos que el debate sobre jurisdicción y competencia para conocer sobre el asunto se centraría única y exclusivamente en determinar si existió “un vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio” y si este vínculo es “próximo y directo”, además, que el probable “exceso o la extralimitación” tuvo lugar “durante la realización de una tarea” Finalmente, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda con sede en Florencia (Caquetá), resolvió aceptar la colisión de competencias positiva propuesta por la Fiscalía 76 Especializada UNDH-DIH de Neiva, y en consecuencia remitió las diligencias a esta Superioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones, tal como ocurre

con los surgidos entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Penal Militar, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.- Naturaleza Jurídica de la Cesación de Procedimiento en la Justicia Penal Militar República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones El artículo 231 del Código Penal Militar señala lo siguiente frente a la cesación de procedimiento: “ARTÍCULO 231. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará.” Así las cosas, la cesación de procedimiento es una forma anticipada de poner fin a un proceso Penal Militar, sin agotar el trámite propio de las instancias y procede cuando aparezca probado que el hecho imputado no ha existido, el procesado no lo cometió, cuando el hecho no se encuentra descrito como delito, existe una causal de justificación o se encuentra prescrita la acción por

muerte del sindicado, entre otras causales. En ese orden de ideas, el proceso es revisado con ocasión del grado jurisdiccional de consulta por los Fiscales o Magistrados del Tribunal Superior Militar, según el caso, quienes confirmarán o revocarán lo decidido en primera instancia. Lo propio sucede cuando es apelado el pronunciamiento por alguno de los sujetos procesales. Ahora bien, en el caso concreto en lo relacionado con el grado jurisdiccional de consulta que se debe tramitar ante el Tribunal Superior Militar, no existe evidencia dentro del expediente de haberse surtido el mismo, por lo que se hace necesario para esta Superioridad entrar al dirimir el conflicto de jurisdicciones propuesto por el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda con sede en Florencia (Caquetá). República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones 3.-La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse,

tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

República de Colombia 9 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C

Conflicto Positivo entre Jurisdicciones

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u

otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de

la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y

ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 1100101102000200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada República de Colombia 11 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C

Conflicto Positivo entre Jurisdicciones normatividad no aparece de manera puntal definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban

concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidadRepública de Colombia 12 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones serán los que estén orientados a verificar “ a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada

presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 110010102000200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no República de Colombia 13 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se

habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 20092080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la

Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. República de Colombia 14 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones En ese orden de ideas, procederá la Sala a hacer el pronunciamiento que en derecho corresponda. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que hicieran los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también –y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política.

4.- Problema jurídico De los hechos enunciados, y los planteamientos del representante de la justicia ordinaria y los expuestos por la castrense, debe la Sala resolver problemas jurídicos relativos al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto donde se vincula a miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo. República de Colombia 15 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones 4.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir.

En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". República de Colombia 16 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201202712 00 / 1877 C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional3 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad d