CSDJ - F11001010200020120271400ADJUNTA20121213124153-2012

COLISIÓN

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Definición de competencia entre Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Saravena y Juez 172 de Instrucción Penal Militar con sede en el Departamento de Policía de Arauca. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad de policía con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202714 00 Aprobado según Acta de Sala No. 105 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia propuesta por el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar con sede en Arauca y la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Saravena, quienes reclaman en sus respectivas

jurisdicciones, el conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Intendente de la Policía Nacional MILAGROS ARQUIDIO VALBUENA SEPÚLVEDA y otro, por el delito de homicidio del señor FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA, en hechos registrados el 1° de abril de 2012, en zona urbana del Municipio de Saravena - Arauca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos, narrados por la defensa del indiciado, Intendente MILAGROS ARQUIDIO VALBUENA SEPÚLVEDA, dan cuenta que una patrulla motorizada de la vigilancia de la Policía Nacional el 1° de abril de 2012, en labores de registro y

control, tuvieron conocimiento e información que en el sector de la carrera 13 con calle 20 de la localidad de Saravena se movilizaba un automóvil sospechoso, con uno de sus ocupantes armado. Que al llegar al sitio de los hechos, los policiales IVÁN DARÍO CASTILLO DÍAZ y DEYSON TRUJILLO TIUZO, requirieron a los ocupantes del vehículo Renault en donde se transportaba el referido occiso acompañado del señor Eferson Jérez Peña; que en ese momento el conductor del rodante, retrocedió el mismo colisionando a los policiales y huyó del lugar, lo cual derivó en que los policiales dispararan en once ocasiones contra el aludido automóvil, hiriendo en la región Infra escapular (espalda) del occiso causándole su deceso instantes después (fs. 113117 c.a. 1) Los hechos narrados por la Fiscalía, modulando lo narrado por el testigo presencial,

señor EFERSON JÉREZ PEÑA (sic) y la compañera del occiso LISBETH YAJAIRA PABÓN VELÁSQUEZ, dan cuenta que éste discutía acaloradamente con la mujer y en medio de la discusión con enojo arrancó su vehículo, colisionando en forma accidental con una de las motocicletas de los policías que llegaban al lugar, huyendo del sitio, ante lo cual los policías hicieron múltiples disparos, pese a que éste al igual que su acompañante no iban armados. (f. 116 c.a 1)

2. Como elementos de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Documentales: Informe ejecutivo, acta de inspección al lugar de los hechos, álbum fotográfico e inspección a vehículo; diligencias practicadas por miembros de la Sijin de la Policía Judicial. Se destaca la recuperación de nueve vainillas percutidas calibre 5.56 y 2 vainillas calibre 9 mm. (fs. 1-87 c. 1ra. Inst.); los padres de la víctima otorgan poder para ser representados. (f. 106 c. 1ra. Inst.); informe investigador de campo. (fs. 109 – 112 c. 1ra. Inst.).

El Área de Talento Humano del Departamento de Policía Arauca, acreditó la calidad de policías del Intendente MILAGROS VALBUENA SEPÚLVEDA, y los patrulleros JOSÉ JORGE MEJÍA ORTÍZ, IVÁN DARÍO CASTILLO DÍAZ, EDWARD LARA BOTERO, ALEXIS PINEDA MENDOZA y DEISÓN TRUJILLO TIUZO (sic) (fs. 125144 c. 1ra. Inst.) Informe de campo, originado en la inspección practicada a los vehículos colisionados (fs. 145-155 c. 1ra. Inst.); certificación de la Policía Nacional frente a la ausencia de antecedentes penales del occiso. (f. 156 c. 1ra. Inst.) 2.2. Declaraciones: Entrevistas a los ciudadanos: LISBETH YAJAIRA PABÓN VELÁSQUEZ, compañera del occiso, testigo presencial de los hechos, quien da cuenta de la forma accidental como colisionó el automóvil Renault con los miembros de la Policía Nacional. (fs. 88-89 c. 1ra. Inst.); EFERSON JERÉZ PEÑA, testigo presencial de los hechos, quien a su vez da cuenta de la forma accidental en que en principio sucedieron los hechos y las agresiones al occiso por parte de los miembros de la Policía Nacional. (fs. 91-92 c. 1ra. Inst.) Entrevistas a los Policías: ALEXIS FERNANDO PINEDA MENDOZA, el cual indica que el vehículo conducido en su momento por la víctima retrocede y arrolla a una patrulla. (fs. 95-97 c. 1ra. Inst.); JOSÉ JORGE MEJÍA ORTÍZ, señala que la patrulla de policía estaba conformada por tres motocicletas con sus respectivas unidades. Indica cómo el automóvil en reversa arrolló a una de las motocicletas; así mismo refiere el conato de asonada que se presentó por la protesta ciudadana. (fs. 98-99 c. 1ra. Inst.); IVÁN DARÍO CASTILLO DÍAZ, indica que el vehículo retrocede e hizo

caer al Patrullero Castillo y su compañero. (fs. 100-102 c. 1ra. Inst.); EDWARD FERNEY LARA BOTERO señaló que el vehículo en reversa arrolló el patrullero Castillo. (fs. 103-105 c. 1ra. Inst.) Interrogatorio a indiciados: Rendido por el Intendente de la Policía Nacional MILAGROS ARQUIDIO VALBUENA SEPÚLVEDA. (fs.113 -116 c. 1ra. Inst.); no obstante no haberse incautado armas al interior del vehículo según la documental recaudada, señaló que le dispararon y disparó. (fs. 113-116 c. 1ra. Inst.); Patrullero DEISON NORBERTO TRUJILLO TIUZO. (f. 117-120 c. 1ra. Inst.); 2.3. Pericial: Reconocimiento médico legal al patrullero DEISON NORBERTO TRUJILLO TIUZO, refirió que estando de pasajero en una moto, un carro dio reversa y lo arrolló a él y su compañero. Le concedieron una incapacidad de nueve días, por lesiones leves (f. 122 c. 1ra. Inst.) Informe de laboratorio de balística del CTI, practicado a las nueve vainillas calibre 5.56 y dos vainillas calibre 9 mm encontradas en el lugar de los hechos. Se determinó que las nueve vainillas calibre 5.56 disparadas y dos vainillas calibre nueve milímetros percutidas, corresponden a las armas portadas en el lugar de los hechos por el Intendente Milagros Valbuena Sepúlveda y el Patrullero Deison Trujillo

Tiuzo (fs. 511 c.1ra. Inst.); así mismo se efectúo estudio balístico de trayectorias de disparo al automóvil conducido en su oportunidad por el occiso. (fs. 12-18 c.1ra. Inst.) Informe Pericial de Necropsia No. 2012010181736000023, practicado al occiso FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA, por la Unidad Básica de Medicina Legal de Saravena (fs. 178-184 c.1ra. Inst.): En la diligencia de necropsia se recuperó un fragmento metálico. (f. 298 c. 1ra. Inst.)

3. Jurisdicción Penal Militar. El Juez 172 de Instrucción Penal Militar con sede en el Departamento de Policía de Arauca, reclamó en la justicia militar el conocimiento del homicidio señor FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA. (fs. 106-107 c. 1ra.

Inst.) Destacó el aludido servidor, que los hechos objeto de investigación se realizaron en relación con el servicio; en tanto los policías fueron agredidos por el tripulante del vehículo, ante lo cual los policías repelieron el ataque. (fs. 106 -107 c.a 1.)

4. Jurisdicción ordinaria. El Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Saravena, reclamó en al Jurisdicción Ordinaria el conocimiento del homicidio objeto de colisión. (fs. 113-117 c. 1ra. Inst.) Destacó el Delegado que al llegar al lugar de los hechos los policías IVÁN DARÍO

CASTILLO y DEYSON TRUJILLO TIUZO estacionaron su motocicleta detrás del automóvil donde se transportaba en su momento el señor FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA acompañado por EFERSON JERÉZ PEÑA; y en ese momento al ser requerido por los policiales el conductor del vehículo retrocedió el mismo embistiendo a los policiales que estaban atrás del rodante, emprendiendo la huida del sector lo cual originó que algunos de los agentes motorizados de la Policía Nacional los cuales estaban en el lugar, reaccionaran con sus armas de fuego disparando contra el vehículo, cayendo el occiso instantes después en frente de su casa. Destacó el Fiscal Delegado que en nuestro Estado no existe la pena de muerte y por ende los procedimientos policiales deben ser llevados a cabo con respecto a la vida a la dignidad humana, y en tal sentido los miembros de la Policía Nacional no deben actuar con prejuicios preconcebidos tratándose específicamente del Municipio de Saravena. Concluyó que, de las pruebas recaudadas no se puede establecer o corroborar el dicho de los agentes de la Policía Nacional, encaminados a demostrar que éstos hubieran sido objeto de disparos de arma de fuego, desde el vehículo en el cual se movilizaba la víctima. (f. 115 c.1ra. Inst.)

5. La Defensa. La defensora de confianza del Intendente Milagros Arquidio Valbuena Sepúlveda, en escrito del 16 de mayo de 2012 dirigido al Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Saravena, reclamó en la

jurisdicción penal militar el conocimiento del homicidio del señor FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA. (fs. 176-177 c. 1ra. Inst.) Reclamó la defensora del indiciado que el hecho de muerte se ejecutó en relación y con ocasión del servicio. En tal sentido, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional, destacó que la propia Constitución establece el fuero militar, excluyendo los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. Precisó que el asunto objeto de colisión lo está investigando la justicia penal militar, y en tal sentido no se puede investigar dos veces por los mismos hechos al indiciado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala sobre la definición de competencia funcional propuesta por las autoridades colisionadas y la defensa de uno de los indiciados, conforme el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia Previo a abordar la problemática de los conflictos en materia penal, en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala desde ya debe precisar que la definición de competencia la cual se propone a examinar surge en virtud a que las autoridades colisionadas, Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede

en Saravena, no son representantes de sus respectivas jurisdicciones. En ese orden, en virtud a los múltiples salvamentos de voto de quien aquí funge como ponente, en los cuales en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria frente a aparentes conflictos de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto o cuando los extremos colisionados no se pronunciaban ante un Juez de Control de Garantías o Juez de Conocimiento; la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre diferentes jurisdicciones, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de

la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes

tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?. disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente

pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta,

sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer

jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez

que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto,

sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se presentan circunstancias similares, en tanto se tiene el pronunciamiento de la Fiscalía y el Juez de Instrucción Penal Militar, sin que hayan concurrido al proceso penal formalmente los respectivos representantes de ambas jurisdicciones3. Cabe destacar que esta Superioridad emitirá pronunciamiento, pese a no existir pronunciamiento formal del órgano de representación de la jurisdicción ordinaria, además de lo señalado, por cuanto los elementos de convicción allegados para su valoración encarnan suficiente ilustración, frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio de policía; de tal manera que de existir un eventual pronunciamiento del representante de la jurisdicción ordinaria, éste no variaría la posibilidad para esta Superioridad de ingresar en el estudio de tales presupuestos. En el sugerido orden de ideas y bajo los citados lineamientos, teniendo en cuenta que

quien aquí funge como ponente ha adherido con vocación de permanencia a la citada línea jurisprudencial, por cuanto para tales eventos, se hace necesario y urgente garantizar no sólo los principios de celeridad, eficiencia y economía procesal4, sino también -y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política y en tal sentido procede de conformidad a examinar el tema propuesto.

3. Objeto de la definición de competencia El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada en esta oportunidad por el Juzgado 172 de Instrucción 3 Artículo 31, Ley 906 de 2004 4 Véase esta exigencia en la sentencia C-037 de 1996

Penal Militar con sede en el Departamento de Policía de Arauca y la ordinaria, representada por el Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Saravena; quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta por el delito de homicidio del señor FRANKLIN ELIÉCER FRANCO BONILLA, en hechos registrados el 1° de abril de 2012, en zona urbana del aludido Municipio.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta

Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como

finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que tanto en la investigación penal ordinaria como en la indagación penal militar, han aceptado la calidad de miembros de la Policía Nacional de los señores, Intendente MILAGROS VALBUENA SEPÚLVEDA, y los patrulleros JOSÉ JORGE MEJÍA ORTÍZ, IVÁN DARÍO CASTILLO DÍAZ, EDWARD LARA BOTERO, ALEXIS PINEDA MENDOZA y DEISÓN TRUJILLO TIUZO; en igual sentido tal calidad se encuentra certificada por el Área de Talento Humano del Departamento de Policía Arauca (fs. 125-144 c. 1ra. Inst.) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los indiciados, señores MILAGROS VALBUENA SEPÚLVEDA y DEISÓN TRUJILLO TIUZO, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éste y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el

Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los