CSDJ - F11001010200020120272901ADJUNTA20130214104025-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 110010102000201202729 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° 010 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante FERNANDO JOSÉ CARRASCO BLANCO a través de apoderada judicial contra la decisión del 13 de diciembre de 2012 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, en la que resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo deprecada por el actor.

ANTECEDENTES

1M.P Dr. CALIXTO CORTES PRIETO conformando Sala con la Dra. MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS. Derechos vulnerados Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de presunción de inocencia. HECHOS Sustenta el tutelante la situación fáctica al amparo incoado en que:

1. En su condición de médico de la Clínica Saludcoop de Cúcuta, el día 9 de enero de 2008, le practicó al señor Isaac Contreras Quintana, un examen de Ecocardiograma Transesofágico. Luego del procedimiento fue entregado a sus familiares, y hacia el medido día presentó un agudo dolor

en el abdomen, por lo que de inmediato fue traslado a las urgencias de la mencionada clínica, siendo atendido por un médico general, y al practicársele nuevos exámenes le detectaron una perforación en el esófago, por lo que fue sometido a una intervención quirúrgica y sobrevino su muerte.

2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía le imputó la comisión del la conducta punible de homicidio culposo, cargo que no aceptó. Instalada la audiencia de acusación, la Fiscalía Delegada solicitó que en su lugar se tramitara una solicitud de preclusión, petición que fue aceptada por la señora Juez Cuarta Penal del Circuito. Decisión que fue objeto del recurso de apelación, correspondiendo su trámite a la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta quien por proveído de 16 de marzo de 2012, resolvió revocar la decisión, no declarar la extinción y dispuso que se continuara con el trámite procesal correspondiente. Nuevamente el ente Fiscal, solicitó la preclusión de la investigación, siendo aceptada en esa oportunidad por el Juez Quinto Penal del Circuito, decisión que al ser apelada, nuevamente fue revocada por el citado Tribunal.

3. Considera el accionante que en la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, se presentó un defecto fáctico, al estar “plagada de subjetivismos y desaciertos científicos2” pues considera que “ no se trata de calificar de negligente o imprudente la conducta del médico

especialista que realizó el ecocardiograma transesofagico, sino de acuerdo a las evidencias y los elementos allegados tanto por la defensa como por la fiscalía, determinar si transgredió o no la posición de garante que debía asumir ante, durante y después del procedimiento, dadas las condiciones particulares del paciente, como las enfermedades que padecía… la edad para el momento del examen…” Y agregó que lo argumentado por el Magistrado era totalmente contrario a las pruebas allegadas y a la literatura científica “que hablan de que la edad no es excluyente para que se le practique el examen…(…) “ el paciente fue sedado para efectos moderados o consiente, sin embargo, y sin ningún elemento de prueba que demuestre el conocimiento de la denunciante que los efectos de la sedación fueran mas allá del nivel moderado, siendo esta una apreciación meramente subjetiva sin ningún respaldo probatorio y desconociendo los elementos materiales probatorios que existen…”. (Negrillas y Subrayas fuera del texto).

4. Adicionalmente refiere el accionante, que la decisión concluye señalando entre otras cosas que “ no hay constancia de que el médico en ejercicio de la posición de garante que tenía al momento de realizare el examen al paciente hubiere solicitado la historia clínica a fin de verificar los riesgos propios del procedimiento”, lo cual, considera viola flagrantemente sus derechos fundamentales como el debido proceso, a la defensa y a la igualdad, al no comprobarse ni fáctica ni jurídicamente su falta de diligencia, cuidado y protección para demostrar que incumplió su posición de garante. 2 Folios 9 a 13 del c.o.

Pretensiones Aspira el actor a través de este medio excepcional, se proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y presunción de inocencia y en consecuencia, se ordene al Juez competente disponer que la decisión de preclusión proferida a su favor dentro de la precitada investigación penal quede en firme. ACTUACIÓN PROCESAL La acción constitucional fue presentada en primera medida ante esta Sala Disciplinaria, correspondiendo por reparto a quien ahora funge como ponente, luego de revisarla y teniendo como fundamento el comunicado emitido por la

H. Corte Constitucional el 13 de agosto de 2012, mediante el cual informó que a través de la sentencia C-619 de 2012 había declarado inexequible el artículo 42 de la Ley 1474 de 20113, resolvió remitir la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander a fin de dar prelación a los principios de celeridad y eficacia del amparo constitucional4.

El Magistrado Sustanciador, con auto del 4 de diciembre de 20125 admitió la acción constitucional ordenando notificar las autoridad accionada para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, igualmente a los terceros con 3 Fundamento legal para la creación de las Salas Duales de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Fl. 169 a 174 c.o. 5 Fls. 181 a 182 c.o. interés, doctor José Luis Barceló Camacho en su condición de Magistrado de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, al Juez Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, al titular de la Fiscalía Seccional del mismo circuito y al abogado Carlos Eduardo Jaimes quien funge como representante de Isaac Contreras Quintana, en su condición de víctima en el proceso penal. También dispuso oficiar al Juzgado Quinto Penal del Circuito para que remitiera copia de ciertas actuaciones que se adelantaron en el proceso penal No. 2008 80074 adelantado en contra del accionante por la conducta punible de Homicidio Culposo, las cuales guardan relación con la acción de amparo. INTERVENCIÓN DE LOS CONVOCADOS AL TRÁMITE TUTELAR La accionada y el tercero con interés, luego de ser notificados en debida forma no presentaron solicitud alguna. PRUEBAS  Las anexas al escrito de tutela, entre otras:6 - Copia de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San José de Cúcuta del 6 de febrero de 2012, por la cual declaró extinta la acción penal derivada del delito de Homicidio Culposo en favor del imputado Fernando José Carrasco Blanco. - Copia del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Penal de Decisión-, por medio del cual revocó integralmente la precitada decisión. 6 Fls. 7 a 148 del c.o. - Copia de la Sentencia de Casación proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 31 de julio de 2012.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 13 de diciembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el actor. Consideró el Juez Constitucional de primera instancia, que la pretensión tutelar en el presento evento, no supera uno de los requisitos de procedibilidad, esto es, no se acreditó que se hubieren agotado todos los medios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia. Como sustento de lo anterior, consideró que la providencia objeto de cuestión no es un fallo que culmine una sentencia, esto es, no se trata de una sentencia que ponga fin a un debate probatorio, sino que se trata de una providencia que resuelve motivadamente continuar un proceso penal para que con fundamento en la libertad probatoria a la que tiene derecho los intervinientes, el juez natural decida un fallo de fondo si hay lugar o no a que se declare la responsabilidad penal por un supuesto homicidio culposo de parte del médico cardiológo Fernando José Carrasco Blanco. Aclaró igualmente que la decisión que se cuestiona, en manera alguna ha desconocido el derecho al debido proceso constitucional, o el derecho de defensa que le asiste al doctor Carrasco Blanco, en primer lugar, porque es una potestad que le asiste a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, adoptar la decisión que se ataca, la cual se suyo implica de acuerdo a la terminología constitucional un caso difícil y complejo de resolver desde el punto de vista probatorio, pues se trata de establecer si existiría responsabilidad penal por cuenta de la actividad médica del actor, en el

sentido de si fue o no negligente en el procedimiento que le adelantó a Isaac Contreras Quintana y en la hipótesis de haber sido negligente, si dicha incuria tuvo o no conexidad con el hecho de la muerte de Contreras Quintana. Determinación que entraña un debate probatorio científico y jurídico difícil, que según el criterio del Tribunal, debe ser dirimido por el Juez natural luego de agotarse la instancia. Finalmente concluye que el actor cuenta con la defensa judicial que le garantiza la constitución y la ley ante el estrado que le corresponda proseguir con la investigación ordenada por el Tribunal, procedimiento que debe dirimir la controversia, razón por la cual le corresponde en ejercicio de dicho derecho, hacer valer los medios probatorios que considere del caso, en su favor. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El señor Fernando José Carrasco Blanco en su condición de accionante a través de su apoderada judicial, manifestó en su escrito de impugnación que considera se han violado sus derechos fundamentales en razón a que no tiene responsabilidad en el hecho investigado, lo cual es fácil demostrarlo al analizar las dos preclusiones dadas por dos jueces de la República. Puntualizó, que debe quedar en firme la decisión de preclusión proferida a su favor en la actuación penal, en tanto que las decisiones proferidas por las instancias deben estar soportadas en aspectos fácticos y jurídicos y por supuesto, en el sub examine, en apoyo científico, porque se trata de hechos médicos, de tal manera que es requisito legal y justo que se decida de mano con la verdad fáctica y científica, y no en decisiones plausibles y razonables,

como lo hizo la entidad accionada. CONSIDERACIONES Cuestión Preliminar Previamente ingresar en el estudio del aspecto sustancial debatido forzoso se hace señalar, que el Decreto 1382 de 2000, reseña reglas de reparto más no de competencia, por lo tanto un error en su aplicación o interpretación no autorizan al Juez de tutela a declararse incompetente y mucho menos a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. La única discusión viable conforme a los derroteros señalados en el decreto 2591 de 1991, está hincada en el factor territorial y las acciones dirigidas a los medios de comunicación. Así lo establecen los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en el auto 124 de 2009 y concretamente en la regla tercera de dicha providencia: “(...) (iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación) (...)”. Si bien cierto, conforme a lo normado en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, cuando la tutela se presente contra un funcionario o Corporación Judicial, el asunto debe ser repartido al superior funcional respectivo, también lo es, que la misma guardiana de la Constitución, impide a ésta SALA, adoptar la determinación de decretar la nulidad de todo lo actuado y remitir el diligenciamiento de amparo por competencia, al Superior Jerárquico de la Corporación que profirió el fallo cuestionado en vía tutela,

esto es, a la Honorable Corte Suprema de Justicia. En efecto éste Juez colegiado de tutela, no puede hacer caso omiso al AUTO 294 de 2010 de la Corte Constitucional, ya que ello representaría vulnerar principios de superior laya tales como el acceso a la administración de justicia, la afectiva protección de los derechos fundamentales y la eficacia y celeridad en el trámite de la tutela. Pero dejemos que sea la propia Corte Constitucional, con voz más autorizada, quién así nos lo recuerde: “(…) Se plantea la cuestión de determinar si en los casos como el que nos ocupa en los que se ha surtido la primera instancia, es procedente, por parte del Superior Funcional, declarar la nulidad de lo actuado por considerar que la demanda ha debido ser tramitada por otro funcionario judicial, en vez de tramitar la impugnación como le corresponde. Sobre el particular esta Corporación en numerosos pronunciamientos ha sostenido en aras de garantizar el acceso a la justicia, la protección efectiva de los derechos fundamentales, la celeridad de la acción de tutela y la integridad del proceso judicial, que una vez fallado el proceso de primera instancia, el superior funcional debe asumir sus funciones y decidir la impugnación presentada. Lo anterior, teniendo en cuenta que lo ideal para el ciudadano que acude al Juez Constitucional, con la finalidad de obtener una pronta respuesta a su petición de abrigo de derechos fundamentales, es que se resuelva su solicitud de fondo en los términos establecidos en las normas que reglamentan ésta acción.”. Por las potísimas razones esbozadas, la Sala se abstendrá de decretar la nulidad de lo actuado y se proseguirá con el estudio de la ésta acción de

amparo. Competencia Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de1991 y 1° numeral 2° del Decreto 1382 de 2000, en virtud del principio de jerarquía funcional, esta Sala es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico Descenderá la Sala a estudiar sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y de resolverse favorablemente, se analizará conforme al criterio de “causales de procedibilidad” si existió una vía de hecho por defecto fáctico en la interpretación o aplicación de disposiciones constitucionales o legales transgresoras de derechos fundamentales (del debido proceso, a la defensa y presunción de inocencia) en la decisión cuestionada, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el día 16 de marzo de 2012 en virtud de la cual revocó por vía de apelación la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de conocimiento de Cúcuta, que resolvió acceder a la petición de preclusión a favor del aquí accionante. Procedencia de la acción de tutela en términos generales Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las

competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. Es bueno precisar que la acción de tutela por regla general no procede contra providencias judiciales, excepcionalmente bajo aquellos presupuestos señalados jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. En punto de lo antes señalado, la citada Corporación expuso de manera didáctica en la sentencia T-022 de 25 de enero de 2010, con ponencia del H.

M. NILSON PINILLA PINILLA: “Como es bien sabido, mediante sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992

(M. P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que contemplaban la posibilidad de interponer acción de tutela

contra decisiones judiciales y establecían las reglas relacionadas con el trámite de tales acciones. De esta decisión se desprende claramente que, por regla general, no procede tutela contra decisiones judiciales. Sin embargo, a partir de algunas advertencias que la misma Corte hizo en dicha decisión, entre ellas la alusión a “actuaciones de hecho” y a que los jueces de la República están obviamente comprendidos dentro de la noción de “autoridad pública” incluida en el artículo 86 de la Constitución, fue conformándose de manera paulatina la doctrina de la “vía de hecho”, a partir de la cual, de manera excepcionalísima, se permite el uso de la acción de tutela para cuestionar y remover aquellas “decisiones” que formal y materialmente contrarían, de manera evidente, grave y grosera, el orden constitucional, de modo que no pueden en realidad reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo son arbitrariedades con apariencia de tales. La noción de “vía de hecho” se ha venido desarrollando en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera que actualmente se emplea el concepto de causales genéricas y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cual abarca los distintos supuestos en los que, para la mayoría de la Corte, una decisión judicial que implique una vulneración grave de derechos fundamentales puede ser dejada sin efectos mediante un fallo de tutela. Esta Corte ha realzado que la circunstancia de que el juez de tutela pueda, por excepción, revisar una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En

efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación con los textos superiores, para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una interpretación de la ley o sobre la apreciación probatoria, que se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso respectivo. Merece también especial atención el planteamiento de esta Corte en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado social de derecho”, los cuales se proyectan, en el campo jurisdiccional, en la atribución reconocida al juez para escoger la disposición legal aplicable al caso y fijarle su sentido jurídico, facultad que no es absoluta, pues al tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia (art. 228 Const.), ha de ejercerse dentro de los límites de lo objetivo y lo razonable. Excepcionalmente se permite la intervención del juez de tutela en ese ámbito de autonomía judicial, cuando por ejemplo, la interpretación o aplicación de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes de control abstracto de constitucionalidad, que han definido su alcance y también cuando la aplicación e interpretación es contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes, es irrazonable o desproporcionada. La jurisprudencia constitucional ha señalado que en tales casos el juez de

tutela no está habilitado para invadir el ámbito propio de las funciones del juez ordinario, haciendo prevalecer o imponer su propia interpretación, pues su intervención está limitada a la constatación material de “defectos objetivamente verificables, de tal manera que sea posible establecer que la decisión judicial, que debiera corresponder a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio o capricho del funcionario judicial que ha proferido una decisión que se muestra evidentemente incompatible con el ordenamiento superior. En el mismo sentido ha considerado que la mera divergencia interpretativa del juez constitucional con el criterio del fallador no constituye irregularidad que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, como tampoco el hecho de contrariar el criterio interpretativo de otros operadores jurídicos o de los sujetos procesales, pues se trata de una manifestación que es inmanente al ejercicio de la función del juez de otorgarle sentido a las disposiciones que aplica, en desarrollo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 superiores. Al respecto esta Corte ha señalado: “[Es] improcedente… la acción de tutela cuando se trata de controvertir la interpretación que los jueces hacen en sus providencias de una norma o de una institución jurídica. // La interpretación de un precepto no puede considerarse como un desbordamiento o abuso de la función de juez (vía de hecho), por el sólo hecho de no corresponder con aquella que se cree correcta u ofrece mayor beneficio para la parte que la plantea (Sentencias T-094 de 1997 y T-249 de

1997, entre otras).// Se desconocería el principio de autonomía e independencia judicial, si se admitiese la procedencia de la acción de tutela por la interpretación o aplicación que de un precepto o figura jurídica se hiciera en una providencia judicial, cuando esa interpretación o aplicación responde a un razonamiento coherente y válido del funcionario judicial.” También ha establecido esta corporación que no cualquier discrepancia sobre el entendimiento de la norma aplicable puede ser objeto de examen por el juez constitucional, sino solamente aquella que desconozca abiertamente valores, principios y derechos constitucionales: “Así, es cierto que al juez de la causa le corresponde fijarle el alcance a la norma que aplica, pero no puede hacerlo en oposición a los valores, principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que en todo se ajuste a la Carta Política. La autonomía y libertad que se les reconoce a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar los textos jurídicos, no puede entonces comprender, en ningún caso, aquellas manifestaciones de autoridad que supongan un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas. Según lo ha expresado la propia jurisprudencia, toda trasgresión a esta regla Superior en el curso de un proceso constituye una vía de hecho judicial, la cual debe ser declarada por el juez constitucional cuando no existan otros medios de impugnación para reparar esta clase de actuaciones ilegítimas, contrarias a los postulados que orientan la Constitución Política.” Por último, de acuerdo con lo previsto por esta Corte en sentencia C-590 de

2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales, además de demostrar el cumplimiento de los presupuestos generales, es necesario acreditar los siguientes requisitos: (i) que la cuestión que se discuta tenga clara relevancia constitucional; (ii) que los medios -ordinarios o extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada se hayan agotado, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que se identifiquen tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, poniendo además de presente que los mismos fueron alegados en el proceso judicial en que se produjo la violación, siempre que ello hubiese sido medianamente posible; y finalmente, (vi) que el amparo no se promueva contra una providencia proferida en el trámite de la acción de tutela” (Subrayado y negrilla fuera de texto). La misma providencia determinó que verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, debe el tutelante entrar a demostrar la ocurrencia de al menos una de las causales especiales de procedibilidad o vicios en que pudo incurrir el juez al proferir la decisión, que a su vez, fueron

así clasificadas: “a. Defecto orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo. Son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales7 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido. Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente. Esta hipótesis se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.8

1. Violación directa de la Constitución.” Del caso concreto: Ahora bien, acogiendo el precedente constitucional en cita, nos

adentraremos a establecer si se dan las causales genéricas y especiales que hagan procedente la acción de tutela materia de estudio. Pues bien, desde ya diremos que no se cumple si quiera con las causales genéricas de procedencia de la tutela instaurada en contra de la decisión adoptada el 16 de marzo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en el proceso penal que se adelantó en contra del actor, como primera medida, debe manifestarse, que en efecto, el tema que 7 Sentencia T-522/01. 8 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. se discute es de relevancia constitucional, como quiera que en el caso particular se reclama la protección de derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y presunción de inocencia, sin embargo, no ocurre lo mismo respecto al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial: requisito que guarda consonancia precisamente con el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, norma que se ocupa de alguna de las causales de improcedencia en materia de tutela y refiere: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Causal donde surge nuestro reparo, por cuanto la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia9, que para que dicho requisito se entienda

cumplido, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que pretende debatir en vía tutela. Y precisamente la tutela que aquí ocupa nuestra atención se dirige en contra de una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito 9 En sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada re