CSDJ - F11001010200020120276900ADJUNTA20121211114414-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201202769 00 Aprobado según Acta N° 103 de la misma fecha.

REF.: Definición de competencia jurisdicciones penalindígena.

ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 256-6 de la Carta Política y 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación penal seguida en contra del señor MIGUEL YACE, por los delitos de PECULADO POR

APROPIACIÓN, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Surgió la investigación penal, por la denuncia interpuesta el 10 de septiembre de 2010, por el señor Gustavo Adolfo Valencia García, contra el señor MIGUEL YACE, en su condición de alcalde municipal de Puracé (Cauca), por los delitos antes mencionados, al poner en conocimiento el incumplimiento al Proyecto de Reforestación de Cuencas y Microcuencas de la vereda El Roble, corregimiento de Santa Leticia, para lo cual se había suscrito el contrato N° 08-120 de 2008, por valor

de $ 4.000.000, dinero entregado al contratista.

2. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán (Cauca), el día 24 de agosto de 2011, se celebró audiencia reservada en la cual se accedió a lo solicitado por la Fiscalía 62 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Popayán, para búsqueda de información en base de datos.

Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3.- En audiencias celebradas el 28 de octubre y el 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado 3° Penal Municipal de Popayán con funciones de Control de Garantías, se le formuló imputación al señor MIGUEL YACE, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. Los delitos atribuidos fueron: Peculado por apropiación, celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, los cuales no aceptó. 4.- El 19 de diciembre de 2011, la Fiscalía pactó con el imputado y su defensor, PREACUERDO, en los términos del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, en el cual el señor YACE aceptaba los cargos relacionados con los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y se eliminaba el de celebración de contratos sin los requisitos legales. Acordaron como pena la de 103 meses de prisión e inhabilitación de funciones públicas por 106 meses. 5.- El día 3 de febrero de 2012, el Juzgado 2° Penal Municipal con funciones de

Control de Garantías de Popayán –ambulante-, a petición de la defensa, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario impuesta al señor MIGUEL YACE, por la de detención en su residencia. 6.- El 16 de noviembre de 2012, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán con funciones de conocimiento, celebró audiencia de verificación de preacuerdo y sentencia, en la cual el fiscal informó que la apoderada del Cabildo indígena de Coconuco (Cauca), reclamó la competencia para conocer del asunto porque el imputado pertenecía a esa comunidad. A la anterior petición, se opuso el representante de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que las conductas investigadas fueron presuntamente cometidas por el señor MIGUEL YACE en ejercicio de una función pública, como lo es la de alcalde municipal de Puracé, resultando afectada toda la comunidad y no sólo el resguardo indígena de Coconuco, pues fue elegido por toda la ciudadanía y al tomar posesión juró cumplir con la Constitución y la Ley. Recordó precedente de esta Superioridad en proceso adelantado contra el Tesorero del mismo municipio, habiéndose asignado la competencia a la jurisdicción ordinaria. Por su parte, la delegada de la Contraloría General de la República, coadyuvó lo expuesto por el Fiscal, como igualmente lo hizo la representante del Ministerio Público, quien solicitó la aplicación del precedente mencionado. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, el señor Juez 2° Penal del Circuito de Popayán, dispuso remitir las

diligencias a esta Sala, a efectos de definirse quién es el Juez competente para conocer de las presentes diligencias. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, consagró en el numeral 2°, la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura. No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20041, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior, por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, el nuevo sistema penal acusatorio que se adelanta en la investigación en estudio, y en especial, el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación

procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de 1 Este artículo señal: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (….)” Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la función judicial, tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración, en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la Ley corresponda definir el asunto, para que de plano se pronuncie sobre el tema, es decir, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Del caso en concreto. Conforme con lo anterior, en este asunto, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y

la Ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne su conocimiento, es decir, de la investigación adelantada en contra del señor MIGUEL YACE, por los delitos de

PECULADO POR APROPIACIÓN, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO.

Previo a decidir, es necesario recordar lo que en forma pacífica esta Sala ha venido sosteniendo respecto de los conflictos en los cuales una de las autoridades corresponde a la jurisdicción indígena: “…la razón de ser del fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural elevada por el Constituyente de 1991 a la categoría de principio fundamental del Estado en el Art. 7º de la Carta, circunstancia que revela la enorme importancia que tiene para nuestro ordenamiento constitucional la preservación de las comunidades indígenas y el trato preferencial que debe recibir, justamente por tratarse de una minoría racial que, entre otras cosas, representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono y por ende reviste enorme importancia en términos de ser auténticos representantes de la identidad de nuestra Nación, que naturalmente debe privilegiar su preservación y fortalecimiento. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados Conflicto de Competencia

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO internacionales. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos2.

La diversidad étnica y cultural tiene obviamente su manifestación en las distintas comunidades indígenas, verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social. Para su efectiva protección, en materia jurisdiccional el Art. 246 de la

C. P. reconoce la existencia de una jurisdicción especial propia facultando a las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, conforme a sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las Leyes de la República.

Como puede verse, la autonomía política y jurídica es una facultad amplia y generosa, no por ello omnímoda y absoluta, en tanto sí tiene unos límites perfectamente demarcables que miran a asegurar la unidad nacional y que la Corte Constitucional dio en establecer como reglas de interpretación; son ellas:

1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.

2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

3. Las normas legales imperativas (de orden público), de la República, priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas3.

Ello en cuanto hace a las comunidades indígenas como agrupaciones destinatarias de una jurisdicción especial, que las sustraiga del juzgamiento a cargo de la justicia ordinaria que congloba al común de los habitantes del territorio nacional; sin embargo, para los casos particulares y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester auscultar una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, producto del cual se ha establecido: 2 T-254/94. 3 Ídem. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia

dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cuál sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios. (Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1996. M.P: Dr. Carlos Gaviria Díaz, negrillas y subrayado fuera de texto) [4. De acuerdo con lo anterior, a fin de definir qué autoridad es quien debe conocer de la investigación seguida contra un miembro del Resguardo Indígena de Coconuco (Cauca), señor MIGUEL YACE, es necesario establecer si se reúnen los elementos del fuero jurisprudencialmente establecidos. En términos de verificar los elementos personal y geográfico, cabe recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012: “…El fuero indígena si bien ocupa un lugar primordial y constituye una garantía para las comunidades indígenas en cuanto a la protección de la diversidad cultural, no es el único factor determinante en la estructuración de la competencia, ni tiene un efecto totalizador sobre la jurisdicción especial indígena. Los factores territorial y personal deben estar acompañados por toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad…”5.

Para el caso presente, teniendo en cuenta lo dicho, la Sala procede a realizar el análisis requerido así: Elemento Personal: Se encuentra establecido con las audiencias celebradas en la actuación, que el señor MIGUEL YACE pertenece al Cabildo indígena de Coconuco (Cauca), y en esta condición fue elegido alcalde municipal de Puracé, al ser presentado como candidato por el partido “Alianza Social Indígena”; así mismo, con el escrito al cual hizo alusión el señor Fiscal en la audiencia celebrada ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán el 16 de noviembre último. 4 Radicación No. 110010102000 200501666 01. M. P. Dr. Temístocles Ortega Narváez, Aprobado en Sala 152 del 2 de noviembre de 2005 5 Sentencia T-002 de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Luego, el elemento personal se encuentra cumplido.

Elemento Geográfico o territorial. En el presente caso, puede afirmarse que los hechos investigados los desplegó presuntamente el imputado, en condición de alcalde del municipio en el cual se encuentra el resguardo indígena de Coconuco, al cual pertenece, razón por la cual el elemento geográfico también se encuentra cumplido. Elemento relativo a la naturaleza del hecho: Para el caso presente, advierte la Sala, que este elemento no concurre, y ello impide se acceda a que el asunto sea

de conocimiento de la jurisdicción indígena. En efecto, tal como lo consideraron los representantes de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, los delitos por los cuales se sindica al señor alcalde de Puracé, esto es, los de peculado por apropiación, celebración de contratos sin los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, afectan no sólo a la comunidad indígena de Coconuco, sino a toda la población del municipio de Puracé, pues son dineros públicos los que presuntamente fueron objeto de infracción a la Ley. Si además de lo anterior, las conductas contrarias al ordenamiento jurídico que se investigan, fueron cometidas –presuntamenteen ejercicio de un cargo público, dada la condición de alcalde del municipio de Puracé (Cauca), del inculpado MIGUEL YACE, para el cual juró cumplir con la constitución y la Ley, en los términos del artículo 122 de la Carta Política, dicho ejercicio no sólo se hacía frente a la comunidad indígena que lo eligió como candidato sino para toda la población, quedando entonces sometido al cumplimiento de los deberes como funcionario público, con la responsabilidad respectiva, tal como lo consagra el artículo 6° de la Constitución Nacional. Como antes se precisó, una de las reglas de interpretación establecidas por la Corte Constitucional, a efectos de determinar si un asunto en particular debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, es que las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres

de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo anterior porque si bien, las comunidades indígenas legalmente establecidas tienen el derecho de juzgar a sus congéneres con ocasión a las conductas cometidas en territorios asignados a los resguardos, tal prerrogativa se pierde cuando se trata de proteger un valor constitucional superior, como lo es, por ejemplo y para el caso en particular, el del interés general, para el caso, la administración pública.

En efecto, se establece nada menos como un elemento fundacional de la República, en el primer artículo de la Constitución Nacional, que “Colombia es un Estado Social de Derecho… fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Luego, aunque la República de Colombia es un Estado pluralista, lo cual conlleva al respeto de las minorías y por ende a que no se puedan vulnerar sus derechos, y por ello precisamente la Constitución en el artículo 246 facultó a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, a fin de salvaguardar sus costumbres e idiosincrasia, tal facultad no es absoluta, en tanto como límite se encuentra el valor supremo de asegurar la Unidad Nacional, y ello precisamente se logra mediante la observancia de los principios fundamentales de la República, previstos en el Tomo I de la Carta Magna,

los que incluyen la prevalencia del interés general. Entonces, en consideración de esta Sala, los argumentos expuestos por los representantes de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público, en la audiencia del 16 de noviembre de 2012, al considerar que la competencia para conocer del caso adelantado contra el señor MIGUEL YACE, debe continuar en la Jurisdicción ordinaria, son válidos, en la medida que la comisión –presuntade delitos como los de peculado por apropiación, celebración de contrato sin los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, no son consustanciales o inherentes a la cultura indígena, y por el contrario, las conductas reprochadas son propias de un valor constitucional superior, como lo es el de la prevalencia del interés general, el cual está por encima de de la diversidad étnica. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En conclusión, aunque en el presente asunto de las pruebas obrantes en el plenario se establece que el inculpado pertenece a una comunidad indígena, y que la conducta se desarrolló en territorio del resguardo indígena, el elemento de la naturaleza del hecho es de tal magnitud que transciende a la protección de bienes superiores consagrados en la Constitución Nacional (prevalencia del interés general -protección la administración pública-), lo cual no permite en este caso en particular, que la Jurisdicción Especial Indígena sea la competente para conocer del asunto.

Lo anterior no significa que esta Sala esté desconociendo los derechos de las

comunidades indígenas a ser autónomas, ni el principio de maximización de la autonomía, el cual está orientado a propender por la supervivencia de las culturas aborígenes, sino que, cuando se presentan conflictos en los cuales existe conexidad entre bienes constitucionalmente protegidos, se deben resolver acudiendo a los principios de interpretación constitucional, cómo el denominado “de concordancia práctica” 6 , es decir haciendo una ponderación de los valores “en aparente” conflicto, de tal manera que al resolver a favor de uno, no se haga nugatorio el otro bien constitucional protegido, y ello sólo es posible acudiendo los más altos estándares de justicia y equidad. Ahora bien, lo anterior se acompasa, conforme lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2010: “mediante la técnica de la ponderación, operación que consiste en determinar, en el marco del caso en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos, los criterios dentro de los cuales la limitación o restricción de un derecho resulta legítima por lograr una mayor eficacia de otro u otros derechos constitucionales…” De tal manera, como en el sub lite se presenta una tensión entre dos bienes protegidos constitucionalmente, uno que propende por preservar la autonomía de las comunidades indígenas, y otro, el de la prevalencia del interés general, que es como antes se dijo, un principio fundacional de la República, al hacer uso de la técnica de ponderación, a no dudarlo el primero debe ceder a favor del segundo de los nombrados, en tanto hace parte de la estructura sobre la cual descansa todo el

ordenamiento jurídico de la República. 6 Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Editorial Temis, undécima edición. “Principios que sirven de guía a la interpretación constitucional”, pág. 428. Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo anterior guarda armonía con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentenciaT-617 de 2010, al aseverar: “…El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria…” Basten las razones mencionadas para atribuir el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria cuyas autoridades justamente se encuentran instituidas, como regla general, para la investigación y juzgamiento de todos los punibles que ocurran en el territorio nacional, sin que en el evento presente se adviertan razones que ameriten la aplicación del fuero indígena que es de naturaleza especial, en los términos que vienen de señalarse, aunado a que esta Sala en reciente providencia, en un caso similar, asumió igual postura a la que se acaba de exponer: “…se denota una falta de identidad del involucrado con la cultura aborigen que pretende su juzgamiento al tener contacto, como ya se dijo, con el resto de la comunidad, pues está plenamente demostrado que el imputado hacía parte de la administración municipal como Tesorero, circunstancia que aún más impide deslindarse a favor de la jurisdicción indígena el conocimiento de la investigación

objeto de autos…”7. En mérito de lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, en cabeza en estos momentos del Juez Segundo Penal del Circuito de Popayán (Cauca), de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al Gobernador del Cabildo Indígena de Coconuco (Cauca). 7 Auto del 1° de agosto de 2012, radicado 201201627 00, M.P. Dra. María Mercedes López Mora.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201202769 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO