CSDJ - F11001010200020120281401ADJUNTA20130729110418 (2)-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201202814 01 Aprobado en Acta No. 058 de la misma fecha

Accionante: JORGE ALEJO SANTANDER ERASO

Accionados: SALAS JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DE LOS CONSEJOS SECCIONAL DE NARIÑO Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Previa aceptación de los impedimentos presentados por los magistrados

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, ANGELINO LIZCANO RIVERA,

MARIA MERCEDES LÓLEZ MORA Y PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO1, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación en contra del fallo de tutela emitido el 6 de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, dentro del amparo constitucional al que acudió ALEJO SANTANDER ERASO, en contra de la

SALAS JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA

JUDICATURA DE NARIÑO.

I.- HECHOS El señor JORGE ALEJO SANTANDER ERASO, acudió en acción de tutela (fls 1 al 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las SALAS JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DE LOS CONSEJOS SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO Y DEL CONSEJO SUPERIOR, según la situación fáctica narrada, que se consigna enseguida. Con fundamento en la queja radicada en mayo de 2008 por Mario Luciano Portilla, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño actualmente tramita proceso disciplinario en su contra, en el cual desde el inicio del mismo afirmó que la rúbrica que aparece en el contrato de prestación de servicios profesionales de abogado no era la suya, motivo por el cual pidió se hiciera 1 Providencia aprobada en Sala del 27 de junio de 2013. 2 Conformada por el Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela (Ponente) y la Conjuez Claudia Arciniegas Torres. un peritaje sobre dicho documento, práctica de prueba que fue negada con fundamento en que su firma no es unívoca. Apelada la decisión anterior, fue confirmada en segunda instancia con fundamento en que no era la instancia apropiada para establecer lo pedido, máxime cuando el documento no fue tachado de falso mediante el trámite dispuesto en la ley, el cual debe realizarse ante el juez ordinario penal, argumento que es equívoco, en la medida que en las distintas jurisdicciones,

dentro de ellas, la laboral (art. 58 C.P.L) y la civil (art. 289 C.P.C.) no se exige acudir en tacha de falsedad de documento al juez penal. De accederse a la práctica de la prueba, se tendría la contundencia para proferir un fallo en derecho. Además de lo anterior, estando pendiente la práctica de dos testimonios, de forma arbitraria e ilegal se realizó la calificación provisional del proceso disciplinario formulando cargos en su contra, contraviniendo lo regulado en los artículos 105, 84 y 85 de la Ley 1123 de 2007 que en su orden, (i) exige evacuar primero las pruebas decretadas en la audiencia, actuación frente a la que acudió en incidente de nulidad por violación del debido proceso y defensa, habiendo sido negado con violación de la mentada garantía, prejuzgando con la calificación jurídica y con la formulación de cargos; (ii) toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegadas al proceso y, (iii) la búsqueda de la verdad material investigando con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestran la existencia de la falta o lo eximan de responsabilidad. Garantías que en su sentir se pretermitieron, “lo que me lleva a inferir sobre la orientación que le asiste el de condenarme disciplinariamente (sic) sin la práctica de pruebas, sin la integralidad de la investigación, violando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa”. Considera igualmente que la peritación es permitida por la ley disciplinaria (art. 86 Ley 1123 de 2007), y su práctica es conducente, necesaria,

pertinente y no se debe descartar como se hizo. Por lo indicado, pide (i) la suspensión provisional del proceso disciplinario que se le sigue en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño; (ii) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa y en consecuencia se anule “el auto que decretó las pruebas, del auto que calificó jurídicamente la conducta del disciplinable y la nulidad de la formulación de cargos”; (iii) se ordene la práctica de la prueba consistente en el peritaje sobre el pluricitado documento para establecer si la firma corresponde o no a la suya. II.- ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Previa remisión del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño por parte del Consejo Superior de la Judicatura (fls 19 y 20), mediante auto del 23 de enero de 2013 (fls 42 y 43) el A quo, asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó la notificación a las accionadas, para que dentro de los 2 días siguientes ejerzan su derechos de contradicción y defensa. Ordenó la práctica de inspección judicial sobre el proceso disciplinario seguido contra el actor. 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de la vinculada a la acción de tutela 2.2.1. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Angelino Lizcano Rivera, Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, mediante escrito del 28 de enero de 2013 (fls 51 a 56), solicitó declarar

improcedente o negar la acción de tutela, al estimar que: (i) no se cumple el principio de inmediatez, por cuanto han pasado más de tres años entre la providencia dictada el 16 de julio de 2009, notificada el 11 de noviembre de ese año, por medio de la cual se confirmó el proveído de primera instancia que denegó la práctica de una prueba dentro del proceso disciplinario; (ii) atendiendo a que el proceso disciplinario aún no ha culminado, es al interior del mismo en donde el actor debe hacer uso de los mecanismos ordinarios previstos para su defensa y, (iii) en la actuación judicial reprochada no se evidencia ningún defecto o irregularidad vulneradora de los derechos fundamentales alegados. 2.2.2. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño A través de oficio del 28 de enero de 2013 (fl 57 a 66) Álvaro Raúl Vallejos Yela, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela o en subsidio negar el amparo deprecado, por las siguientes razones: (i) la practica de pruebas, así como las nulidades deben ser resueltas por el juez disciplinario, de conformidad con la Ley 1123 de 2007 y no por el juez de tutela; (ii) ante la negativa de la práctica de una prueba el accionante acudió en reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos por la primera y la segunda instancia. Además, según lo regulado en el artículo

106 de la Ley 1123 de 2007, pueden proponerse nulidades con posterioridad a la audiencia de juzgamiento, debiendo resolverse en la sentencia; (iii) en ese sentido, si el disciplinario considera que las decisiones relativas a las pruebas, negadas y no practicadas vulneran el debido proceso puede solicitar en la mentada audiencia la declaratoria de nulidad de lo actuado, la cual será evaluada y resuelta al emitirse el fallo respectivo. Aún proferida la sentencia, el disciplinado cuenta con el recurso de apelación en el cual podrá alegar las causales de nulidad a definir por la segunda instancia, que de resultarle adversa, podrá acudir en acción de tutela, de donde surge claro que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de este medio de defensa judicial; (iv) no se acreditó el principio de inmediatez por cuanto la negativa de la prueba grafológica se adoptó el 20 de marzo de 2009, decisión contra la cual acudió en apelación definido el 16 de julio de 2009, esto es, hace más de 3 años y diez meses, (v) en lo relativo a los testimonios, al momento de incoarse la acción de tutela, fueron decretados y se practicarán en la audiencia siguiente, en razón a que en las citaciones pertinentes los testigos no se habían presentado y, (vi) no se probó la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia del amparo constitucional como medio transitorio de defensa. 3.- Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de la queja disciplinaria suscrita por Mauricio Luciano Portillo Obando

por intermedio de apoderado judicial, en contra del actor (fls 1 a 7 del cuad. anexos). - Copia de la providencia emitida el 16 de julio de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se confirmó la providencia apelada, mediante la que el A quo negó la práctica de una prueba grafológica (fls 85 a 94 cuad. anexos). III.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo proferido el 6 de febrero de de 2013 (fls 74 a 97) el A quo declaró improcedente el amparo solicitado, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Respecto del decreto de la prueba grafológica solicitada en la audiencia de pruebas y calificación efectuada el 20 de marzo de 2009 no se cumple el requisito de inmediatez, dado que han trascurrido casi 4 años desde que se profirió la decisión controvertida. El cuestionamiento que se hace sobre la calificación provisional realizada el 23 de agosto de 2012, no se observa la incursión en ninguna irregularidad, porque la determinación allí adoptada se fundó en la suficiencia del material probatorio allegado a la actuación y a su potencialidad demostrativa para la formulación de cargos, sin que el actor haya demostrado que las pruebas que echa de menos, al haberse practicado, hubiera determinado una decisión distinta a la emitida. En la calificación provisional efectuada, proviene de un proceso lógico deductivo, válido y razonable, así como suficientemente argumentado para formular cargos de acuerdo a las faltas descritas en los numerales 1º y 4º del

art. 35 de la Ley 1123 de 2007 y el deber contenido en el num. 8º del art. 28 ibídem, al realizar el cobro de honorarios de manera directa e inconsulta, cuando el contrato de prestación de servicios no lo autorizaba para ello. En el citado acto procesal se explicó que no era posible seguir con la recepción de los testimonios de María Eugenia Fernández Cuéllar y Víctor Chicaiza Bados, pues habían trascurrido más de 3 años de iniciación del proceso sin haberse conseguido su recaudo, sin que se haya descartado la práctica de los mismos en la etapa del juzgamiento. Si bien en el inciso cuarto del art. 105 de la Ley 1123 de 2007 dispone que la calificación jurídica de la actuación se hará luego de evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia, debe entenderse que al encontrarse suficiente material probatorio para la calificación, no es necesario que se agote la práctica de la totalidad de la prueba sino que las existentes permitan sustentar adecuada, clara y suficiente dicha calificación, bien con terminación anticipada o con la formulación de cargos y, El proceso disciplinario en el que presuntamente se han presentado irregularidades todavía está en curso y por ello, el accionante dispone de los mecanismos dentro del procedimiento disciplinario para defender sus intereses, por lo que la intervención de la jurisdicción constitucional infringiría la subsidiariedad que la rige. IV.- IMPUGNACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El actor impugnó el fallo emitido (fls 103 a 109), en donde solicitó fuera revocado, con base en que se cumple con la subsidiariedad e inmediatez de

la acción de tutela, en su orden porque frente a la negativa de la prueba grafológica no cuenta con otro medio de defensa judicial en la medida en que ya se confirmó en segunda instancia lo decidido por el A quo y, el término para acudir a la acción de tutela debe contarse a partir del 23 de agosto de 2012, fecha de la calificación provisional y la formulación de cargos, sin practicarse los testimonios mencionados, motivo por el cual acudió en incidente de nulidad que fue descartado de plano. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 5.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Corresponde determinar, si las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional de la Judicatura de Nariño y Superior de la Judicatura, al proferir las providencias el 20 de marzo de 2009 y 16 de julio de ese año, por medio de las cuales, respectivamente, en la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional se negó la práctica de una prueba grafológica y, confirmó esa decisión, así como se efectuó dicha audiencia sin agotar la práctica de dos testimonios, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, como consecuencia de los defectos fáctico y sustantivo, éste último por falta de aplicación de lo regulado en los artículos 84, 85 y 105

de la Ley 1123 de 2007. Resolver el problema jurídico, necesariamente implica, en consideración de esta Colegiatura, seguir la consolidada dogmática constitucional sobre los requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consignadas principalmente en las sentencias de constitucionalidad C-543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005, así como de las de unificación de jurisprudencia SU-813 de 2007, SU-811 de 2009, SU-691 de 2011, SU-917 de 2010 y SU-1073 de 2012. Solamente de acreditarse los requisitos genéricos de procedibilidad, esta Sala está autorizada para examinar el fondo del asunto, que se contrae a establecer la incursión o no de las demandadas en los defectos atribuidos por el actor. 5.3. En el caso concreto no se acreditaron los requisitos formales de procedibilidad En el asunto analizado por la Sala, como se explicará detalladamente enseguida, no se acreditaron dos de los seis requisitos concurrentes que componen el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales3, según la consolidada doctrina constitucional al respecto. Justamente, 1) el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto el accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, garantías de estirpe supralegal. 2) No se cumple con el carácter residual o subsidiario del amparo constitucional, en la medida en que si bien es cierto que contra la providencia emitida por el A quo el 20 de marzo de 2009 por medio de la cual

se negó la práctica de la prueba grafológica, el actor acudió en apelación que se decidió el 16 de julio de ese año confirmando lo recurrido, el proceso disciplinario aún no ha culminado, razón por la cual de persistir alguna irregularidad que afecte sus garantías básicas, puede proponer nulidad aún con posterioridad a la audiencia de juzgamiento que debe resolverse en la sentencia (art. 106 Ley 1123 de 2007). Así mismo, de proferirse fallo de primera instancia, cuenta con el recurso de apelación en el que puede esgrimir la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa que considera vulnerados por la presunta irregularidad que advierte. Más aún, si 3 En la sentencia C-590 de 2005, se sistematizaron los requisitos genéricos y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela para enjuiciar constitucionalmente providencias judiciales, de la siguiente manera: a) que el asunto discutido tenga evidente relevancia constitucional; b) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba la persona, salvo cuando se trate de precaver la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) acreditar el requisito de inmediatez, que equivale a acudir en el amparo constitucional dentro de un término prudencial y razonable a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; d) si se trata de una irregularidad procesal, debe precisarse su efecto decisivo en la sentencia reprochada y que afecta derechos fundamentales del accionante; e) identificación razonable de los hechos y de los

derechos fundamentales vulnerados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, f) que no se trate de una sentencia de tutela. en su sentir, persiste la afectación de sus derechos fundamentales, tiene a su alcance la solicitud de amparo constitucional, cumpliendo claro está con los requisitos adjetivos y sustantivos de la dogmática constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De igual forma, frente a la presunta irregularidad referida a que se calificó provisionalmente el proceso disciplinario formulando cargos en su contra, sin evacuar dos testimonios pendientes decretados en audiencia, es una circunstancia que debe ventilarse al interior del proceso disciplinario, el cual, debe reiterarse, aún no ha terminado. No obstante, verificado el cuaderno de anexos en el que aparece la inspección judicial efectuada por el juez de tutela de primera instancia, se advierte que las declaraciones que hecha de menos, fueron decretadas en la oportunidad respectiva y se recepcionarán en la audiencia de juzgamiento. En caso de que ello no suceda, tiene a su favor otro periodo probatorio en la segunda instancia, según lo regulado en el art. 107 de la Ley 1123 de 2007, que a pesar de referirse a la potestad oficiosa del juez para decretar las pruebas, ello no óbice para que el actor insista en la práctica de tales testimonios. 3) Tampoco se acreditó el principio de inmediatez, habida cuenta que las providencias reprochadas datan del 20 de marzo de 2009 y del 16 de julio de

ese año y el actor acudió a la acción de tutela solamente hasta el 30 de noviembre de 2012 (fl 17) notificada el 11 de noviembre siguiente, vale decir, aproximadamente 3 años después, término que no puede considerarse oportuno y razonable a partir de la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados. Precisa la Sala siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que el trascurrir del tiempo, en casos como el examinado, desvirtúa la premura del amparo constitucional cuya finalidad es la de restablecer a la brevedad posible el goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados a amenazados. En otros términos, el paso del tiempo hace diluir la posible vulneración de los derechos fundamentales –en caso de existir afectación-, perdiendo así autorización el juez constitucional para examinar concretamente las afirmadas irregularidades atribuidas por el actor a las actuaciones judiciales, porque precisamente, en primer lugar, ya no se estaría en la práctica frente a una situación iusconstitucional relevante, por la mengua de efectividad del amparo constitucional y, en segundo lugar, desaparece la tensión que prima facie pudo existir entre los principios de dignidad humana, contenido directamente en los derechos al debido proceso y defensa, frente a los principios de autonomía, independencia judicial y de seguridad jurídica, prevaleciendo la aplicación de éstos últimos. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al sostener que admitir acciones de tutela contra fallos judiciales, incoadas luego de trascurrido un tiempo extendido y no justificado, atenta gravemente contra el

debido proceso, la seguridad jurídica y el derecho a la certeza y firmeza de las decisiones judiciales. De igual forma, pone en duda la gravedad y el nivel de afectación de los derechos fundamentales, porque de ser estos tangibles y manifiestos, es indudable que el interesado acudiría de inmediato a la jurisdicción constitucional4. Considera igualmente esta Sala que el término para acudir al juez constitucional, no puede contarse a partir del 23 de agosto de 2012, fecha de la calificación provisional y la formulación de cargos frente a la negativa de la práctica de una prueba, aspecto que se resolvió mediante providencia emitida por el Ad quem el 16 de julio de 2009 y es a partir de la notificación 4 Corte Constitucional sentencia T-370 de 2010. de la misma, se reitera, que debe establecerse la acreditación del principio de inmediatez. En cuanto al reproche que hace de la formulación de cargos en audiencia celebrada el 23 de agosto de 2012 sin la evacuación de las declaraciones mencionadas, cumple con el requisito de inmediatez, porque entre esa fecha y el 30 de noviembre de 2012, día de la radicación de la tutela, trascurrieron aproximadamente 2 meses. Sin embargo, en lo atinente a ese aspecto, como se indicó en el punto inmediatamente anterior, no acreditó la subsidiariedad. 4) En estricto sentido no se trata de una irregularidad procedimental, sino de la presunta incursión por parte de las entidades demandadas en los defectos sustantivo y fáctico. 5) El actor identificó claramente tanto los hechos, los derechos

presuntamente vulnerados, como las pretensiones y, 6) No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de la solicitud de amparo en contra de las providencias que en primera y en segunda instancia negaron la práctica de una prueba solicitada. Ante la falta de acreditación de los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales reprochadas, en el caso concreto, esta Sala se encuentra relevada de adentrarse en el examen del fondo del asunto, consistente en el análisis de las circunstancias descritas por el actor que en su sentir constituyen defectos que vulneran los derechos fundamentales que invocó. Por las razones anteriores se confirmará integralmente el fallo adoptado por el A-quo que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR INTEGRALMENTE, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el seis (6) de febrero de de dos mil trece (2013), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por JORGE ALEJO SANTANDER ERASO, contra las SALAS

JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DE LOS CONSEJOS SECCIONAL

DE LA JUDICATURA DE NARIÑO Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JESÚS ANTONIO GUARNIZO PALACIO JORGE H. VALERO RODRÍGUEZ

Conjuez Conjuez

SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA FERNANDO ENRIQUE RIVERA LELION

Conjuez Conjuez

HÉCTOR A. CARVAJAL LONDOÑO GUSTAVO ARNULFO QUINTERO NAVAS

Conjuez Conjuez

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial