CSDJ - F11001010200020120281600ADJUNTA20150604114138-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201202816 00

Registro proyecto: 01 de junio de 2015

Aprobado según Acta N°. 42 de 03 de junio de 2015

REFERENCIA: Única instancia

Rafael Rojas Forero, Fiscal Segundo Delegado ante el

DENUNCIADOS:

Tribunal Superior de Santa Marta

DENUNCIANTE: Jaime Bernal Cuellar

DECISIÓN: Niega nulidad

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a evaluar la solicitud de decretar la nulidad del pliego de cargos proferido por esta Corporación el 6 de noviembre de 2014, presentada por Mauricio Pava Lugo, abogado defensor de Rafael Rojas Forero, Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta. Los cargos cuya nulidad se solicita fueron formulados contra el Fiscal Rafael Rojas Forero en el marco de la investigación que esta Sala le sigue, relacionada con el trámite del proceso penal contra el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay, Orlando

Antonio Salas Villa.

II. LA SOLICITUD DE NULIDAD El pliego de cargos. El 6 de noviembre de 2014 esta Sala resolvió formular cargos al Fiscal Rafael Rojas Forero en los siguientes términos:

PRIMERO.- FORMULAR CARGOS a Rafael Rojas Forero, en su

calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por haber presuntamente incumplido el deber de respetar, cumplir y dentro de la órbita de su competencia hacer cumplir la constitución, las leyes y los reglamentos, consagrado en el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el deber de hacer la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, consagrado en el artículo 287 del código de procedimiento penal. Estos deberes los habría incumplido, al retardar el trámite de la investigación penal contra el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay, Orlando Antonio Salas Villa, y dilatar la formulación de imputación contra este juez, a pesar de contar con elementos de prueba suficientes para imputarle a este juez las conductas constitutivas de los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, al afirmar en la resolución de 12 de mayo de 2010 que no existía proceso penal en su contra y por tanto no decretar la prejudicialidad que se le estaba solicitando. La conducta atribuida al Fiscal Rafael Rojas Forero habría sido cometida, bajo la modalidad de culpa grave, desde el 26 de abril de 2011, fecha en que se aportaron al proceso penal contra el juez Orlando Antonio Salas Villa las copias del proceso disciplinario seguido contra los abogados Juan Rendón Álvarez y Jaime Bernal Cuellar.

La solicitud de nulidad. El 13 de abril de 2015 Mauricio Pava Lugo, abogado defensor del Fiscal Rafael Rojas Forero, solicitó a esta Sala declarar la nulidad del anterior pliego de cargos, por considerar que con su formulación se violaron el debido proceso, el derecho de defensa y los principios de estricta legalidad y estricta tipicidad. Afirmó el abogado Pava Lugo que el pliego de cargos contiene un “error en la selección del tipo disciplinario por indebida integración normativa”. Manifestó que los numerales 1 y 2 del artículo 163 de la ley 734 de 2002 (que regula el contenido de la decisión de cargos) se refieren a los principios de legalidad y de tipicidad estricta, y que su cumplimiento exige detallar los hechos, determinar la conducta y adecuarla a las normas disciplinarias vulneradas. Indicó el abogado que si los cargos se formularon por conductas de omisión, como retardar y dilatar, no debió imputársele al Fiscal la infracción del deber de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, las leyes y los reglamentos (artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996) sino la infracción del deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley (artículo 153.15 de la Ley 270 de 1996) y el desconocimiento de la prohibición de retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos a su cargo (artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996). Agregó el abogado que el artículo 153.1 contiene un “tipo disciplinario en

blanco” que debe ser complementado con normas constitucionales y legales específicas que permitan “cerrar el tipo disciplinario”. Manifestó el abogado que el error en la imputación normativa origina una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, que afecta el debido proceso y el derecho de defensa. Según el abogado, el debido proceso se afecta porque de una imputación jurídica incorrecta pueden surgir “múltiples valoraciones de orden legal que vulneran las propias formas de juicio”. Agregó que el artículo 153.1 “permite adecuar el deber a un sin número de escenarios legales” que implican irrespetar e incumplir la Constitución Política y la Ley. Y el derecho de defensa resulta afectado, según el abogado, por la imposibilidad de enfrentar los cargos en forma precisa.

III. CONSIDERACIONES La Sala estima que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa del Fiscal Rafael Rojas Forero, al no haber incluido en el pliego de cargos formulado el 6 de noviembre de 2014 que la conducta reprochada podría vulnerar el deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la Ley, consagrado en el artículo 153.15 de la Ley 270 de 1996, y desconocer la prohibición de retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos a su cargo, consagrado en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996.

El abogado Mauricio Pava Lugo sostiene que al no imputar en el pliego de cargos la infracción al deber consagrado en el artículo 153.15 de la Ley 270 de

1996 y el desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 154.3 se vulneró el debido proceso porque el incumplimiento del deber de respetar la Constitución Política, las leyes y los reglamentos podría ser objeto de “múltiples valoraciones de orden legal” y podría permitir adecuar este deber a un sin número de escenarios legales. Además, porque la imputación de la conducta reprochada bajo el artículo 153.1 es insifuciente, por cuanto consagra un “tipo disciplinario en blanco” que debe ser complementado con otra norma que permita “cerrarlo”. Al respecto, la Sala considera que no imputarle al investigado, en el pliego de cargos, la posible infracción del deber y la prohibición contenidos en los artículos 153.1 y 154.3 de la Ley 270 de 1996, no da origen a diferentes escenarios legales de falta de respeto o de incumplimiento de las leyes, sino a uno solo: el posible incumplimiento del deber legal contenido en el artículo 287 del código de procedimiento penal. La Sala considera que la imputación jurídica contenida en el pliego de cargos de 6 de noviembre de 2014, conformada por el deber de respetar y cumplir las leyes (artículo 153.1 de la ley 270 de 1996), en concordancia con el deber de realizar la imputación fáctica de conductas delictivas cuando se han reunido los requisitos para ello, consagrado en el artículo 287 del código de procedimiento penal, es suficientemente concreta, clara y específica. De esta manera, la imputación jurídica formulada tiene la capacidad de permitirle al investigado saber con certeza cuál es el deber de respetar y cumplir las leyes cuyo incumplimiento se

le reprocha: el consagrado en el artículo 287 del código de procedimiento penal, que contiene una forma precisa y concreta de incumplimiento del deber de respetar y cumplir las leyes. Es claro que en el pliego de cargos se le reprocha al Fiscal Rafael Rojas Forero haber presuntamente incumplido el deber de respetar y cumplir la ley (artículo 153.1) en concordancia con la modalidad específica de presuntamente haber incumplido el deber de realizar la imputación fáctica de conductas delictivas cuando se han reunido los requisitos legales para ello (artículo 287 del código de procedimiento penal). El escenario legal de incumplimiento de leyes no es entonces variado o múltiple, como lo sostiene el abogado defensor del Fiscal Rafael Rojas Forero, por cuanto la infracción del deber general contenido en el artículo 153.1 podría concretarse solo en una hipótesis: el incumplimiento del deber consagrado en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, de formular la imputación fáctica de conductas delictivas una vez que se han reunido los requisitos legales previstos para ello. Además, no imputar en el pliego de cargos formulado al Fiscal Rafael Rojas Forero el posible desconocimiento de los artículos 153.15 y 154.3 de la ley 270 de 1996 no significa tampoco que el pliego de cargos contenga un tipo disciplinario en blanco, como afirmó el abogado Mauricio Pava Lugo, por cuanto en el pliego de cargos el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996 se complementa con el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, que

contiene un deber específico que concreta el deber general consagrado en el artículo 153.1. Por demás, el deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley, consagrado en el artículo 153.15 de la Ley 270 de 1996, no se ajusta a la hipótesis fáctica contenida en el pliego de cargos. Al Fiscal no se le reprocha incumplir un término previsto en la ley para tomar una decisión. El reproche consiste en incumplir un deber consagrado en una norma legal específica: el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, que no fija términos, sino que establece una condición, consistente en que una vez reunidos los requisitos para formular la imputación fáctica, el fiscal debe proceder a ello. El cumplimiento de este deber, en la medida en que depende de que a partir de las pruebas que obran en el expediente se pueda inferir razonablemente que el imputado es el autor o el partícipe del delito, no está sometido a términos legales previamente fijados, sino que surge en el momento en que la investigación cuente con las pruebas que permitan realizar la inferencia razonable requerida. El artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, al no fijar un término legal sino una condición a partir de cuya verificación se hace exigible el deber, no puede lógicamente concordarse con el deber previsto en el artículo 153.1, que se refiere al deber de cumplir con los términos legales. Similar razonamiento es aplicable respecto de la prohibición contenida en el artículo 154.3 de la ley 270 de 1996, por cuanto la prohibición de retardar

injustificadamente el despacho de los asuntos a cargo no se ajusta a la hipótesis contenida en el pliego de cargos formulado al Fiscal Rafael Rojas Forero. Si bien el artículo 154.3 de la ley 270 de 1996 se refiere en general al retardo injustificado en el despacho de los asuntos, al Fiscal se le reprocha una forma específica y concreta de retardo: la dilación en la formulación de la imputación fáctica, una vez verificada la condición probatoria que hace exigible este deber, según el artículo 287 del código de procedimiento penal. Además, la prohibición del artículo 154.3 de la ley 270 de 1996 contiene un elemento de justificación del retardo que no está presente en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal y que añadiría otro elemento al reproche disciplinario que no hace parte de la imputación jurídica contenida en el pliego de cargos de 6 de noviembre de 2014. Por lo anterior, aunque en apariencia la prohibición a que se refiere el artículo 154.3 de la ley 270 de 1996 sería aplicable al presente caso, el deber cuyo incumplimiento se imputa al Fiscal Rafael Rojas Forero concuerda adecuadamente con el artículo 153.1, en la medida en que la forma específica de retardo a que se refiere el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal complementa y concreta el deber consagrado en el artículo 153.1, mientras que el artículo 154.3 de la ley 270 de 1996 contiene una prohibición más amplia, que en vez de complementar la prohibición del artículo 287 generaría una suerte de concurso de prohibiciones incumplidas,

que no refleja adecuadamente los hechos que dieron origen a la presente actuación disciplinaria. El abogado Pava Lugo afirmó también que al no imputarle al Fiscal el desconocimiento de los artículos 153.15 y 154.3 se vulneró su derecho de defensa, porque ese, por él denominado, error le impide enfrentar los cargos en forma precisa. Al respecto, la Sala considera que la manera en que se formuló el pliego de cargos no vulnera el derecho de defensa del Fiscal Rojas Forero, por cuanto la posibilidad de enfrentar los cargos de manera precisa depende de la certeza sobre los hechos que se le imputan (imputación fáctica) y de la certeza sobre las normas que la autoridad disciplinaria considera que podrían vulnerarse con esos hechos (imputación jurídica). En el presente caso, la conducta reprochada es clara y precisa: retardar el trámite de una investigación penal a cargo del Fiscal Rafael Rojas Forero y dilatar la formulación de imputación penal contra el juez investigado por las conductas delictivas de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, a pesar de contar con los elementos de prueba suficientes para realizar dicha imputación fáctica. Es igualmente clara y precisa la imputación jurídica: con la conducta descrita, el fiscal investigado habría desconocido el deber de respetar y cumplir las leyes, consagrado en el artículo 153.1 de la ley 270 de 1996, en concordancia con el deber contenido en el artículo 287 del código de procedimiento penal. Este último deber complementa y concreta el deber general del artículo 153.1 de la ley 270 de 1996, y lo hace en forma

precisa y clara, de tal manera que le permite al investigado saber con certeza cual es la imputación jurídica que la Sala realiza en su contra, de modo que no puede afirmarse que la imputación es imprecisa y que impide realizar la defensa con precisión, como lo sostiene el abogado Pava Lugo. Teniendo en cuenta que no existe violación del debido proceso ni del derecho de defensa del fiscal investigado, según las consideraciones anteriores, la Sala no decretará la nulidad del pliego de cargos formulado el 6 de noviembre de 2014 contra el Fiscal Rafael Rojas Forero solicitada por su abogado Mauricio Pava Lugo. Por otra parte, la Sala observa que ni el Fiscal investigado ni su abogado han ejercido el derecho de defensa en relación con los cargos formulados al Fiscal Rafael Rojas Forero. El abogado Pava Lugo se limitó a presentar la solicitud de nulidad del pliego de cargos, pero ni él ni el investigado han presentado descargos o argumentos de fondo frente a los cargos formulados por esta Sala el 6 de noviembre de 2014. Por lo anterior, y con el fin de garantizar plenamente el derecho de defensa del Fiscal Rafael Rojas Forero, la Sala dispondrá que una vez notificada en debida forma la presente decisión al investigado, el expediente deberá permanecer en la secretaría judicial del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena –a quien se comisionará–, con el fin de que el investigado o su abogado puedan ejercer, si lo desean, el derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE: PRIMERO.- No declarar la nulidad del pliego de cargos formulado el 6 de noviembre de 2014 al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta, Rafael Rojas Forero. SEGUNDO.- Notificar personalmente esta providencia al señor Rafael Rojas Forero, en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta. TERCERO.- Una vez notificada personalmente esta decisión, dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 166 de la ley 734 de 2002, en el sentido de permitir que Rafael Rojas Forero, en calidad de disciplinable dentro de la presente investigación, disponga efectivamente del término de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación personal o a la desfijación del edicto, para presentar descargos y aportar o solicitar pruebas. Para ello, el expediente deberá permanecer efectivamente durante los diez días siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto en la secretaría judicial del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. CUARTO.- Comisionar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena para que cumpla con los puntos resolutivos segundo y tercero de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PEDRO ALONSO SANABRIA

PATIÑO BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000 2012 02816 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Aprobado Según Acta No. 42 del 03 de junio de 2015.

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado comparte la decisión de no decretar la nulidad del pliego de cargos formulado al doctor Rafael Rojas Forero, en su calidad de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta, pues dentro de la presente actuación disciplinaria no se evidencia la presencia de ninguna de las hipótesis contenidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. En efecto, el disciplinable fue denunciado por retardar el trámite de la investigación penal iniciada contra el Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay, doctor Orlando Antonio Salas Villa, y dilatar la formulación de imputación contra el mismo. Así las cosas, previa actuación suficiente para recaudar pruebas y haber sido, formalmente, cerrada la investigación, esta Sala con proveído del 6 de noviembre de 2014 decidió formular cargos al Fiscal investigado por el presunto incumplimiento del numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 287 del Código de

Procedimiento Penal, según el cual se “hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se le investiga”. Habida cuenta de los verbos con los que fue descrita la imputación fáctica sobre la cual se erigió la jurídica antes señalada, el apoderado judicial del disciplinable, por escrito del 13 de abril de 2015, presentó solicitud de nulidad arguyendo la supuesta violación del debido proceso de su apadrinado por cuanto la conducta descrita, debía ser enmarcada en el numeral 15º del artículo 153 de la ley 270 de 1996 o el numeral 3º del artículo 154 ejusdem. En consecuencia, esta Sala, en la providencia objeto de la presente aclaración, decidió no decretar la nulidad. Ahora bien, resulta menester resaltar que el referido proveído refleja el criterio del suscrito Magistrado por cuanto, incluso si se hubiera configurado una indebida adecuación típica respecto de la falta imputada al disciplinable, en este estado de la actuación, lo propio no constituye una causal de nulidad de conformidad con lo señalado en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 que prescribe: “Son causales de nulidad las siguientes: “1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. “2. La violación del derecho de defensa del investigado. “3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. El descrito precepto normativo, en concordancia con el parágrafo del

artículo 165 ejusdem, de acuerdo con el cual “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente”, permite concluir la improcedencia de decretar la nulidad en el momento mismo de efectuar la formulación, aun cuando, en apariencia, se evidencie una indebida adecuación. No obstante, es menester aclarar el voto pues dentro de los argumentos sobre los cuales se sustentó la decisión se sostuvo que “Si bien el artículo 154.3 de la ley 270 de 1996 se refiere en general al retardo injustificado en el despacho de los asuntos, al Fiscal se le reprocha una forma específica y concreta de retardo: la dilación en la formulación de la imputación fáctica, una vez verificada la condición probatoria que hace exigible este deber…”. Este único pronunciamiento deviene meritorio de aclaración en la medida en que con lo transcrito se afirma la existencia de dos tipos de mora, una genérica y, otra, la específica del caso. Siendo ello así, es preciso manifestar el disenso por cuanto la norma con la cual se concordó el desconocimiento del deber contenido en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, esto es, el artículo 2871 del Código de Procedimiento Penal2, no consagra plazo alguno. En ese orden de ideas, no resulta procedente erigir una forma específica de tardo en el deber jurisdiccional, cuando no se reprocha haber excedido un término jurídicamente determinado. En consecuencia,

1 Situaciones que determinan la formulación de la imputación: “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”. 2 Ley 906 de 2004. manteniendo la estructura del pliego contenido en la providencia del 6 de noviembre de 2014, bien se admite que lo imputado es el incumplimiento del deber de efectuar la formulación fáctica, caso en el cual lo exigible no resulta en función del tiempo sino de las circunstancias del asunto, o bien se acepta la teoría del retardo, en cuyo contexto, será menester consentir la probable indebida imputación jurídica. Empero, comoquiera que lo señalado no afecta la decisión de fondo en el caso bajo estudio, dejo suscrita la aclaración del voto a la providencia adoptada en acta de la referencia, bajo el entendido de que la misma fue aprobada pues, de toda evidencia, la solicitud de nulidad no estaba llamada a prosperar. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO