CSDJ - F11001010200020120285200ADJUNTA20121218120616-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dieciocho de diciembre de dos mil doce Magistrado Ponente Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201202852 - 00

Registro de Proyecto: 13 de diciembre de 2012

Aprobado Según Acta No. 107 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala la impugnación de competencia que planteó el defensor del señor LEIDER EFRÉN QUIGUAPUNGO GAVIRIA, al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira –Valle del Cauca-, con ocasión del proceso penal a él seguido, por el delito de Tráfico de Estupefacientes. ANTECEDENTES Hechos.- Se originó el proceso penal por los hechos ocurridos el 23 de marzo de 2012 en la vía que conduce al municipio de Florida, pues como consta en el escrito de acusación1 “Se tiene que el día 23 de marzo de 2012, siendo las 08: horas unidades de la policía nacional realizaban puesto de control en la vía que de Miranda conduce a Florida, km 1, cuando dan señal de pare a un bus de servicio público afiliado a la empresa trans florida y se suben a requisar el mismo al igual que a los pasajeros del mismo, cuando observan que al bajarse la totalidad de los pasajeros, dos de ellos dejan abandonados en sus puestos una bolsa que al ser revisada encontraron en su interior tres paquetes

de color café claro, las cuales en su interior contiene una sustancia de color beige, con olor y características similares al clorhidrato de cocaína, que al ser pesada mediante la prueba de PIPH realizada por miembros del C.T.I. de este municipio dio como resultado positivo para COCAINA DE DERIVADOS y un peso neto de trescientos sesenta gramos (360). Motivo por el cual fueron capturados y puestos a disposición de la autoridad competente y luego fueron llevados a un juez de control de garantías los señores JOSE LEONEL GARCÍA y LEIDER EFRÉN QUIGUAPUNGO GAVIRIA, en presencia de su abogado defensor, por la conducta descrita y sancionada en le (sic) código penal en el capítulo segundo del tráfico de estupefacientes, artículo 376, modificado por la ley 1453 de 2011….Penas que se aplicarán de conformidad con lo reglado en los artículos 30 y 31 del código penal. Y descritas anteriormente. CARGOS QUE NO ACEPTARON LOS IMPUTADOS: A ellos imputados se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, encontrándose actualmente en la cárcel de villa de las Palmas…” (sic para lo transcrito). La impugnación de competencia. Estando en audiencia de formulación de acusación2, el Juez otorgó la palabra a los intervinientes para efectos de saneamientos, como verificar causales de impedimento, recusaciones, incompetencia del Juez o nulidades, a lo cual, el defensor de JOSÉ LEONEL GARCÍA no presentó objeción alguna, pero sí lo hizo 1 Escrito que obra folios 18 al 20, donde constan los hechos narrados en el escrito de

acusación que presenta la Fiscalía 137 Seccional del municipio de Florida –Valle del cauca-. 2 Registra el CD que obra folio 23 la audiencia en cita. el defensor de QUIGUAPUNGO GAVIRIA, quien dijo que en asocio con el cabildo indígena resguardo Páez, plantea conflicto de competencia, en tanto los hechos sucedieron en área rural, territorio ancestral Páez y el imputado es comunero debidamente censado, solicitó que en caso de negarse los argumentos se remita el expediente al Consejo Superior de la Judicatura. Sostuvo entonces, que el lugar de los hechos es territorio tradicionalmente habitado por población indígena, donde desarrollan su cultura, costumbres y espiritualidad. En cuanto al delito nada dijo, pero reiteró la condición de censado de su prohijado, reconocido como tal por la misma comunidad, por ende, debe reconocerse la igualdad de las autoridades de la cultura mayoritaria y la indígena, para lo cual trajo a colación providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin mencionar en concreto dato alguno, con ponencia del Magistrado Javier Zapata, que anuló el fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en caso similar de narcotráfico de dos comuneros, reconociendo el fuero indígena, además de enunciar que la Corte Constitucional otorga dicho fuero como derecho de los indígenas a administrar justicia en su propio territorio. A su turno, otorgada la palabra al Fiscal, defendió la competencia de la jurisdicción ordinaria, en tanto la misma Corte Constitucional en

sentencia de 2006 pregona la aplicación de esa jurisdicción en los territorios indígenas, pero excluye de su conocimiento en forma expresa delitos de lesa humanidad y de narcotráfico, terrorismo y seguridad del Estado, por lo tanto no puede conocer esa jurisdicción especial de todo delito que comentan los comuneros. Dijo que el imputado fue capturado en el municipio de Florida y su casco urbano no está en territorio indígena alguno debidamente reconocido, de allí que no sea competente el “Resguardo de Corinto”, por cuanto no se dio en su jurisdicción territorial el hecho o conducta punible y el delito como tal está excluido de la jurisdicción especial. El defensor del señor JOSÉ LEONEL GARCÍA manifestó luego, no tener certeza del lugar de los hechos en cuanto a ser territorio indígena, pero si así fuera deberá conocer dicha jurisdicción especial, caso contrario debe continuar el señor Juez con la competencia. Acto seguido, el Juez a cargo de la audiencia, procedió conforme al artículo 54 del C.P.P., en concordancia con el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, por lo tanto, al no ser competente para resolver el conflicto, optó por remitir la actuación a esta Sala para que resuelva si él puede continuar con el asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

Lo primero, es aclarar que existen los fundamentos de parte de la defensa del imputado –más no de la justicia indígenapara reclamar la competencia hacia esa jurisdicción del asunto penal seguido contra el señor LEIDER EFRÉN QUIGUAPUNGO GAVIRIA, por el delito de Tráfico de Estupefacientes, el caso fue planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906 de 2004, lo cual indica que se trata de una impugnación de competencia, tal como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones propiamente dichas, interesadas en asumir el caso de autos. Es decir, están dadas las exigencias normativas de ley ordinaria aunque no las de Ley Estatutaria y Superior Constitucional, que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, precisamente ha expuesto este juez del Conflicto: “Concepto nada extraño a la Carta Política de 1991 que rige el Estado Social y Democrático de Derecho en la República de Colombia, cuando

previó como principio fundamental la supremacía de la Constitución en el artículo 4°3, lo cual implica que sus disposiciones no pueden ser contrariadas por norma legal, aunque “la Constitucionalidad de la Ley, no es óbice para considerar que su aplicación en una situación particular pueden resultar atendidas las especiales circunstancias presentes inconstitucional y deba prescindirse de darle aplicación. Ello ocurre, cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen 3 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. consecuencias contrarias a la propia constitución, en un momento inicial o posteriormente”4. La anterior reflexión obedece al hecho de que el constituyente de 1991, al concebir funcionalmente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la Constitución Política, le previó como obligación en el artículo 256, entre otras potestades, Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, sin que sea necesario de mayores disquisiciones jurídicas para entender que, como requisito sine qua non habilitante de esa función para ésta Sala resolver en adscripción de competencia, deben existir mínimo dos jurisdicciones enfrentadas positiva o negativamente en asumir un determinado asunto”5, aunque con la vigencia del llamado sistema penal acusatorio, la reglas en ese sentido han variado, en tanto basta con que en una de las fases en la estructura del proceso –conforme lo señala la Ley 906/04-, se impugne la

competencia por la defensa, o el mismo Juez considere que no es el competente para tramitar el caso. Ello bajo el claro principio de celeridad rector de la administración de justicia. Bajo esa óptica de celeridad coadyuvada por otras instancias judiciales, se ha llegado al extremo de tener que resolver conflictos sin elementos de juicio necesarios para resolver una adscripción de competencia, en razón de la premura de los términos legales, que incluso imposibilita la práctica de pruebas tendientes a corroborar factores determinantes de la competencia, como sucede en autos, con personas detenidas cuya situación torna en imperiosa una decisión de plano al respecto. 4 Ver sentencia T-404 de 1992 5 Ver radicado No. 110010102000200902089 00 de fecha 14 de septiembre de 2009 No obstante, la Sala conforme a esos principios de celeridad y eficiencia, dejando en serias dudas el no menos importante de eficacia, resuelve conforme al paginario, que por regla general es escaso probatoriamente. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como

destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.- Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional6. Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que

se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.7 6 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la

diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 7 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al orden jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de procedimientos para la resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en las mismas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver la presente controversia, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que han de tenerse en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la

siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”. Elemento personal. Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene que los agentes de la Policía rindieron informe de captura del señor QUIGUAPUNGO GAVIRIA y Otro, puestos a disposición de la Fiscalía, pero en audiencia de acusación cuando se presentó la impugnación de competencia, ningún elemento se aportó diferente a las aseveraciones sin soporte del defensor del comunero, no se conoce la existencia del Resguardo ni autoridad o institución judicial organizada para juzgar ese tipo de comportamientos y menos que éste haga parte de alguna comunidad. Elemento Territorial. Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el municipio de Florida y, a decir de la Fiscalía, pertenece al casceo urbano de esa municipalidad que no está dentro de la comprensión territorial de comunidad indígena alguna Aunado a lo anterior, al momento de solicitar la competencia de los presentes hechos, la defensa, -no las autoridades indígenas-, no expuso

en forma clara cuál es realmente el territorio que rige la comunidad a la que dice pertenecer el comunero imputado. Así las cosas, en el presente caso se tienen dudas sobre el elemento personal, sin embargo no se da el territorial, evento en el que según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible o a. La diversidad cultural y valorativa: socialmente nocivo pertenece a una “La diversidad cultural y valorativa comunidad indígena. se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial

jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Teniendo en cuenta lo anterior, ha de estimarse que al momento de cometer la conducta investigada –Tráfico de Estupefacientes-, sin necesidad de discusiones o estudios psicológicos, el imputado era consciente de la ilicitud de su conducta y de la reprochabilidad de la misma, si en cuenta se tiene que el imputado y el compañero del delito, según la confirmación de los policiales que realizaron la captura, siempre quisieron ocultar a la autoridad el hecho, intentaron dejar abandonada la droga en el asiento del vehículo público donde fueron sorprendidos en flagrancia, lo cual da a entender un conocimiento de la conducta contraria a derecho que estaban realizando. Se suma el hecho que si bien afirmó la defensa la pertenencia del imputado a una comunidad indígena y la existencia de ésta debidamente registrada, su vinculación a esa cultura está en discusión y el margen territorial igualmente, nada se allegó que acredite lo afirmado, tampoco la existencia de organización indígena alguna para efectos de juzgar la conducta origen de ese proceso penal por los factores antes aludidos. Comportamiento reprochado por el sistema jurídico interno colombiano,

según el Código Penal en el artículo 376, en tanto nada se sabe de la estructura prohibitiva o punitiva al interior de la organización étnica a la cual dice la defensa pertenece su defendido, tampoco de su organización o estructura funcional en materia judicial. En consecuencia, pare efectos de la definición de competencia respecto de las jurisdicciones ordinaria e indígena, no está demostrada la conciencia o identidad étnica de QUIGUAPUNGO GAVIRIA, pues se está frente a un ciudadano aculturizado y por ende no puede darse por demostrada la existencia de un error en su actuar determinante para el reconocimiento del fuero especial, no en vano se le sorprendió en plena desarmonía con la convivencia social en lugar no propio ni restringido a su etnia, tan consciente del acto llevado a efecto, que lo hacía incluso en compañía de persona perteneciente a la culta mayoritaria -Sr. JOSÉ LEONEL GARCÍA, respecto de quien no se ha puesto en discusión el reconocimiento de algún fuero. Lo anterior, para significar, se insiste, en la falta de elementos de juicio que demuestren el elemento institucional tan pregonado por la Corte Constitucional, también llamado orgánico, como toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad, con todos sus elementos integradores según la providencia de tutela aludida, pero son elementos objetivos propios y de fácil demostración de parte interesada, sin que irremediablemente se deje en cabeza del Estado –Juez del conflictoeste tipo de probanzas o recaudo probatorio, so pretexto de tener la obligación de hacerlo, pues no se trata de asunto de responsabilidad penal lo que dirime esta Sala, simplemente, en un pronunciamiento de plano, sin dilación ni espera en el tiempo adscribir la competencia a la jurisdicción que corresponda con los elementos contenidos en el expediente o carpeta respectiva. Es de resaltar que en el presente caso no se cuenta con la petición del Cabildo Indígena, elemento que a juicio de la Corte Constitucional es una muestra de ese elemento, pero ni el defensor que impugnó la competencia ni representante alguno de esa jurisdicción especial allegaron prueba en tal sentido, olvidando lo previsto en el artículo 95 de la C.P. que vincula a los ciudadanos en el deber de colaborar con la administración de justicia, no esperar que ese tipo de pruebas sean requeridas en instancias como ésta, donde el juez del Conflicto, de plano, debe resolver, no hay tiempos procesales probatorios so pena de incurrir en mora o, en caso de haber detenidos se corran riesgos de libertades que corran por cuenta de la mora en resolver una situación jurídica en forma inmediata. Elemento objetivo. Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico

universal”8. Elemento objetivo 8 T002 de 2012

Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la especiales ostentan un jurisdicción especial indígena debe carácter excepcional. armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es resolver jurisdicción especial indígena es conflictos internos de las dar solución a asuntos internos de comunidades aborígenes con las comunidades originarias ignora el fin de preservar su forma la importancia que la Constitución de vida al interior de su Política ha otorgado a la autonomía territorio. indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la la jurisdicción penal militar, si Judicatura, como juez natural de los en ese ámbito el fuero debe conflictos de competencia entre aplicarse exclusivamente a jurisdicciones, puede aplicar por las conductas que pueden analogía los criterios que ha perjudicar la prestación del desarrollado para definir diversos servicio, en la jurisdicción tipos de conflicto de competencia. especial indígena, el fuero Sin embargo, al hacerlo, debe debe limitarse a los asuntos respetar el principio de igualdad,

que conciernen únicamente a eje axiológico y normativo de la comunidad. nuestra Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades, según la misma sentencia de tutela citada:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” En este orden de ideas, se tiene que en el asunto sub examine, el bien jurídico protegido es la “salubridad pública” en aquellos denominados

delitos de afectación a la salud pública, que a lo mejor pueda estar catalogado en esa etnia con nombre similar o diferente recogiendo la misma protección –algo no demostrado en autos-, no obstante se deben verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, como se dijo anteriormente, pero se insiste, el estar por fuera de su comunidad, siendo la afectada igualmente la cultura mayoritaria, traficar con estupefacientes tiene restricción nacional y transnacional, son todos elementos extraños al fuero indígena. Ahora, como el caso refiere al Tráfico de Estupefacientes, ha de precisarse que el tipo de delito impide el reconocimiento de dicho fuero especial. Como argumento se tiene que el delito por el cual está siendo imputado, es el Tráfico de Estupefacientes, previsto en el título del Código Penal y distinguido por atentar contra la salud pública como se dijo en precedencia, es decir, se trata de un tema general de manejo ordinario y exclusivo del Estado bajo el concepto de República Unitaria, como la concibió el artículo 1º de la C.P., mas no bajo el criterio de autonomía absoluta de los entes territoriales entre ellos los territorios indígenas, en tanto tal concepto de absoluto no impera en la Carta Magna, porque dichos territorios y autoridades también se deben a esa Constitución Única de Colombia, al punto que se les autorizó para administrar justicia pero no en contravía de las normas constitucionales. Por esa razón entre muchas otras, es que no puede admitirse que un ente territorial como son los territorios indígenas, regule el manejo y uso de

estupefacientes que trasciende los límites de sus territorios y, como se dijo de la nación misma, es decir, se trata de un asunto de salubridad general que debe responder a políticas públicas desde la dirección central del Estado. Lo anterior, para significar que si se admite el juzgamiento de este tipo de conductas a través de los usos y costumbres de la comunidad indígena, el monopolio de su regulación deja de serlo, lo cual no permite la C. P., porque sería consentir la reglamentación a través de los respectivos entes territoriales y el Código Penal no sería del orden nacional, pero sobre todo, se está en contravía de lo que previó el mismo artículo 246 de la C.P., en punto de que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (resaltado fuera de texto). No en vano ha sostenido la Corte Constitucional que “(…) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad (...)”9 siendo la salubridad d