CSDJ - F11001010200020120288500ADJUNTA20130131163508-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201202885 00 Registro de Proyecto el veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013) Aprobado Según Acta No. 002 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala la impugnación de competencia que planteó el defensor de la señora OLGA SARMIENTO GÓMEZ, al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú –Vaupés-, con ocasión del proceso penal a ella seguido, por el delito de Tráfico de Estupefacientes. ANTECEDENTES Hechos.- Fueron relacionados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “La imputada OLGA SARMIENTO GOMEZ fue capturada el día 2 de abril de 2012, en diligencia de allanamiento y registro ordenada por la fiscalía a su casa de habitación de la comunidad de Golondrinas jurisdicción del municipio de Mitú, cuando se encontró allí seis cajas de chicles charms de diferentes colores, las que en su interior contenían una sustancia con características similares a la cocaína, procediendo a la captura en situación de flagrancia. De acuerdo al acta de incautación de la sustancia, pesaje y pruebas periciales, se pudo establecer que la sustancia incautada, tuvo un peso

neto de 7.2 gramos, y que según la prueba preliminar PIPH arrojó positivo para estupefaciente cocaína y sus derivados”. La impugnación de competencia. Estando en audiencia de formulación de acusación celebrada el 5 de diciembre de 20121, el Juez otorgó la palabra a los intervinientes para efectos de saneamientos, como verificar causales de impedimento, recusaciones, incompetencia del Juez o nulidades, a lo cual, el defensor de la señora OLGA SARMIENTO GÓMEZ impugnó la competencia alegando que según la información contenida en el escrito de acusación, los hechos tuvieron ocurrencia en Puerto Golondrinas “y todos tenemos conocimiento que es un resguardo indígena”. Agregó el defensor público que conforme a los artículos 246 de la Carta y 30 del Código de Procedimiento Penal, se deben enviar las diligencias ante la Jurisdicción Indígena para que, conforme a sus usos y costumbres, investiguen y juzguen los hechos objeto de las presentes diligencias. Estimó que se dan los tres elementos requeridos para reconocer tal fuero, toda vez que los hechos se cometieron en territorio indígena y la procesada es indígena. Acto seguido, el Juez a cargo de la audiencia optó por remitir la actuación a esta Sala para que resuelva si él puede continuar con el asunto. 1 Registra el CD que obra folio 23 la audiencia en cita. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas

jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Lo primero, es aclarar que existen los fundamentos de parte de la defensa del imputado –más no de la justicia indígenapara reclamar la competencia hacia esa jurisdicción del asunto penal seguido contra la señora OLGA SARMIENTO GÓMEZ, por el delito de Tráfico de Estupefacientes, el caso fue planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906 de 2004, lo cual indica que se trata de una impugnación de competencia, tal como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones propiamente dichas, interesadas en asumir el caso de autos. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en

protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.- Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dicha jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a

las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional2. Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”3. El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. 2 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a

partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 3 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al orden jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de procedimientos para la resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en las mismas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágicoreligiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver la presente controversia, ante la ausencia de norma que regule este

tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que han de tenerse en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”. Elemento personal. Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene que según el escrito de acusación la imputada fue capturada en flagrancia en la comunidad de Golondrinas, pero en audiencia de acusación cuando se presentó la impugnación de competencia, ningún elemento se aportó diferente a las aseveraciones sin soporte del defensor, no se conoce la existencia del Resguardo ni autoridad o institución judicial organizada para juzgar ese tipo de comportamientos y menos que ésta haga parte de alguna comunidad. Elemento Territorial. Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia

en el municipio de Mitú –Comunidad Golondrinasy, a decir del defensor “y todos tenemos conocimiento que es un resguardo indígena”, sin embargo no se allegó elemento de juicio alguno que respaldara tal afirmación, sobre todo cuando cada uno de los resguardos está reconocido de esta forma. Aunado a lo anterior, al momento de solicitar la competencia de los presentes hechos, la defensa, -no las autoridades indígenas-, no expuso en forma clara cuál es realmente el territorio que rige la comunidad a la que dice pertenecer la procesada y ni siquiera el nombre del mismo. Así las cosas, en el presente caso se tienen dudas sobre el elemento personal, sin embargo no se da el territorial, evento en el que según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad punible o socialmente cultural y valorativa se erige entonces como un criterio nocivo pertenece a una de interpretación ineludible para el juez, cuando el comunidad indígena. investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en a. En principio, los jueces de la República son una conducta sancionada competentes para conocer del caso. Sin embargo, por

solamente por el encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, ordenamiento nacional el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en b. Ya que en este caso la diferencia de racionalidades una conducta sancionada no influye en la comprensión del carácter perjudicial del tanto en la jurisdicción acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la ordinaria como en la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de jurisdicción indígena aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de estimarse que al momento de cometer la conducta investigada –Tráfico de Estupefacientes-, sin necesidad de discusiones o estudios psicológicos, la imputada era consciente de la ilicitud de su conducta y de la reprochabilidad de la misma, si en cuenta se tiene que además de ser capturada en flagrancia, una vez se le concedió la libertad, no volvió a comparecer al proceso, lo cual da a entender un conocimiento de la conducta contraria a derecho que estaba realizando. Se suma el hecho que si bien afirmó la defensa la pertenencia de la señora SARMIENTO GÓMEZ a una comunidad indígena y la existencia de ésta debidamente registrada, su vinculación a esa cultura está en discusión y el

margen territorial igualmente, nada se allegó que acredite lo afirmado, tampoco la existencia de organización indígena alguna para efectos de juzgar la conducta origen de ese proceso penal por los factores antes aludidos. Comportamiento reprochado por el sistema jurídico interno colombiano, según el Código Penal en el artículo 376, en tanto nada se sabe de la estructura prohibitiva o punitiva al interior de la organización étnica a la cual dice la defensa pertenece, tampoco de su organización o estructura funcional en materia judicial. En consecuencia, para efectos de la definición de competencia respecto de las jurisdicciones ordinaria e indígena, no está demostrada la conciencia o identidad étnica de OLGA SARMIENTO GÓMEZ pues se está frente a un ciudadana aculturizada y por ende no puede darse por demostrada la existencia de un error en su actuar determinante para el reconocimiento del fuero especial, no en vano se le sorprendió en plena desarmonía con la convivencia social. Lo anterior, para significar, se insiste, en la falta de elementos de juicio que demuestren el elemento institucional tan pregonado por la Corte Constitucional, también llamado orgánico, como toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad, con todos sus elementos integradores según la providencia de tutela aludida, pero son elementos objetivos propios y de fácil demostración de parte interesada, sin que irremediablemente se deje en cabeza del Estado –Juez del conflictoeste tipo de probanzas o recaudo probatorio, so pretexto de tener la

obligación de hacerlo, pues no se trata de asunto de responsabilidad penal lo que dirime esta Sala, simplemente, en un pronunciamiento de plano, sin dilación ni espera en el tiempo adscribir la competencia a la jurisdicción que corresponda con los elementos contenidos en el expediente o carpeta respectiva. Es de resaltar que en el presente caso no se cuenta con la petición del Cabildo Indígena, elemento que a juicio de la Corte Constitucional es una muestra del elemento orgánico, pero ni el defensor que impugnó la competencia ni representante alguno de esa jurisdicción especial allegaron prueba en tal sentido, olvidando lo previsto en el artículo 95 de la C.P. que vincula a los ciudadanos en el deber de colaborar con la administración de justicia, no esperar que ese tipo de pruebas sean requeridas en instancias como ésta, donde el juez del Conflicto, de plano, debe resolver, no hay tiempos procesales probatorios so pena de incurrir en mora o, en caso de haber detenidos se corran riesgos de libertades por la mora en resolver una situación jurídica en forma inmediata. Elemento objetivo. Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”4. 4 T002 de 2012 Elemento objetivo

Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la jurisdicción especial especiales ostentan un indígena debe armonizarse con el principio de carácter excepcional. maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es especial indígena es dar solución a asuntos internos resolver conflictos internos de las comunidades originarias ignora la importancia de las comunidades que la Constitución Política ha otorgado a la aborígenes con el fin de autonomía indígena como fuente de aprendizaje de preservar su forma de vida distintos saberes. al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía c. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez con la jurisdicción penal natural de los conflictos de competencia entre militar, si en ese ámbito el jurisdicciones, puede aplicar por analogía los fuero debe aplicarse criterios que ha desarrollado para definir diversos exclusivamente a las tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al conductas que pueden hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje perjudicar la prestación del axiológico y normativo de nuestra Carta Política. servicio, en la jurisdicción La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena especial indígena, el fuero resulta injustificada si se basa únicamente en el

debe limitarse a los asuntos carácter excepcional de los fueros o en los fines de que conciernen únicamente cada una de las jurisdicciones. a la comunidad. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades, según la misma sentencia de tutela citada:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” En este orden de ideas, se tiene que en el asunto sub examine, el bien jurídico protegido es la “salubridad pública” en aquellos denominados delitos de afectación a la salud pública, que a lo mejor pueda estar catalogado en esa etnia con nombre similar o diferente recogiendo la misma protección –algo

no demostrado en autos-, no obstante se deben verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, como se dijo anteriormente, pero se insiste, siendo la afectada igualmente la cultura mayoritaria, traficar con estupefacientes tiene restricción nacional y transnacional, son todos elementos extraños al fuero indígena. Ahora, como el caso refiere al Tráfico de Estupefacientes, ha de precisarse que el tipo de delito impide el reconocimiento de dicho fuero especial. Como argumento se tiene que el delito por el cual está siendo imputada, es el Tráfico de Estupefacientes, previsto en el título del Código Penal y distinguido por atentar contra la salud pública como se dijo en precedencia, es decir, se trata de un tema general de manejo ordinario y exclusivo del Estado bajo el concepto de República Unitaria, como la concibió el artículo 1º de la C.P., mas no bajo el criterio de autonomía absoluta de los entes territoriales entre ellos los territorios indígenas, en tanto tal concepto de absoluto no impera en la Carta Magna, porque dichos territorios y autoridades también se deben a esa Constitución Única de Colombia, al punto que se les autorizó para administrar justicia pero no en contravía de las normas constitucionales. Por esa razón entre muchas otras, es que no puede admitirse que un ente territorial como son los territorios indígenas, regule el manejo y uso de estupefacientes que trasciende los límites de sus territorios y, como se dijo de la nación misma, es decir, se trata de un asunto de salubridad general que debe responder a políticas públicas desde la dirección central del Estado.

Lo anterior, para significar que si se admite el juzgamiento de este tipo de conductas a través de los usos y costumbres de la comunidad indígena, el monopolio de su regulación deja de serlo, lo cual no permite la C. P., porque sería consentir la reglamentación a través de los respectivos entes territoriales y el Código Penal no sería del orden nacional, pero sobre todo, se está en contravía de lo que previó el mismo artículo 246 de la C.P., en punto de que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (resaltado fuera de texto). No en vano ha sostenido la Corte Constitucional que “(…) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad (...)”5 siendo la salubridad de la comunidad en general de mayor jerarquía que el derecho a la diversidad, pues bajo ese manto o fuero por especial que sea, no puede entenderse la afectación masiva que implica un delito como el de autos. Así las cosas, se tornaría contrario a la Constitución Política que se reconozca el fuero especial para que la imputada de autos se le investigue y sancione si

fuera del caso, por la Jurisdicción Indígena, razón por la cual se adscribirá el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria. Ahora, como no se tiene un Cabildo o Resguardo debidamente identificado como impugnante de la competencia, en tanto lo hizo el defensor público sin soporte alguno, será en el transcurso de la audiencia –en este momento suspendidaque se enterará a los interesados de esta decisión. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE ASIGNAR el conocimiento del asunto penal seguido contra la señora OLGA SARMIENTO GÓMEZ a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en este caso representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito del Circuito de Mitú, despacho judicial que tiene pendiente la continuación de la audiencia de formulación de acusación, conforme lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. 5 Sentencias 254 de 1994 Mag. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136 de 1996. Envíese copia de esta decisión a la Fiscalía Seccional 30 de Mitú, para su información, en tanto que al defensor proponente de la impugnación de competencia se le enterará en la continuación de la audiencia de formulación de acusación que se encuentra interrumpida por motivo de esta definición de competencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial