CSDJ - F11001010200020120288700ADJUNTA20130207163007 (2)-2013

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio encontró que es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública; de allí que en el sub lite acerté el representante de la Jurisdicción Penal Militar al colegir con la prueba obrante, que los Militares investigados desplegaron sus comportamientos en relación y con ocasión del servicio.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

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Bogotá D. C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201202887 00 Aprobado según Acta de Sala No. 7

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado en el presente asunto entre la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO 1° DE BRIGADA con sede en Barranquilla coadyuvada por el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta y la ordinaria representada por la FISCALÍA 137 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, con sede en Barranquilla, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los homicidios de FEINER ALMANZA PLATA y JOSÉ MANUEL MENDOZA, en hechos ocurridos el 15 de mayo de 2004 en la vía PalmorCiénaga - Departamento del Magdalena, por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Mecanizada No. 5 Córdoba.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES República de Colombia 2

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1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el 15 de mayo de 2004, en la vía Palmor - Ciénaga - Departamento del Magdalena, aproximadamente a las 6:30 de la mañana, en virtud a la orden de operaciones EMPERADOR, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón

de Infantería Mecanizada No. 5 Córdoba, dieron muerte en probable contacto

armado a los señores FEINER ALMANZA PLATA y JOSÉ MANUEL MENDOZA a quienes se les incautaron, respectivamente, un revólver Smith Wesson calibre 32 mm y un revólver hechizo, cada uno con un cartucho percutido. (fs. 1 a 7; 47-53 c.o 1; c.a. 1 a 3) Es de anotar que en los mismos hechos fueron capturados los señores EMMANUEL ÁRIAS RUIDIAZ y DIEGO ARMANDO DURÁN JIMÉNEZ, a quienes posteriormente se les precluyó investigación penal por los delitos de porte ilegal de armas. (fs. 1-3; 108 -111 c.a)

2. Como actuaciones procesales y elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1 Documental: Informe de patrullaje suscrito por el Sargento José Wilmar Álvarez Salinas. (fs. 1-5 c.o.1); inspecciones judiciales con levantamiento de cadáver (fs. 54-61 c.o.1); informe oficial de operaciones en el cual se acredita el personal que intervino en el procedimiento militar (fs. 62-72 c.o.1); informe de policía judicial del CTI de inspección al lugar de los hechos (fs.156-156A c.o.1); reporte de la Dirección Seccional del DAS de Magdalena de antecedentes judiciales de los occisos por hurto calificado y agravado y extorsión. (fs. 231-232 c.o. 1) 2.2. Testimonial: Ratificación y ampliación de informe del Sargento Viceprimero

José Wilmar Álvarez Salinas (fs. 8-10 c.o. 1); declaración del Cabo Tercero Jairo Ríos Jiménez (fs. 11-13 c.o. 1); declaraciones de los Soldados: Alcides Segundo Arrieta Salas (fs. 14-15 c.o. 1), Fabio Segundo Algarín Cuéllar (fs. 16-18 c.o.1), Camilo José Torres Montero (fs. 19-20 c.o. 1), Luis Alberto Salcedo Bornacelli (fs. 21-22 c.o. 1) República de Colombia 3 Rama Judicial

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3. Jurisdicción ordinaria. Mediante escrito remitido al Juez 17 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, el Fiscal 137 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Barranquilla, reclamó en la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de la investigación penal impulsada por los homicidios de los señores Feiner Almanza Plata y José Manuel Mendoza. (fs. 35-43 c.o. 2)

Al amparo de las Resoluciones 0937 y 000256 del 22 de junio y 24 de septiembre de 2012 (fs.35 - 41 c.o. 2), emanadas del despacho del Fiscal General de la Nación, el aludido Fiscal Especializado solicitó el envío de las diligencias impulsadas por los referidos homicidios (fs. 42-43 c.o. 2), soportado en la asignación de tal investigación a través de las referidas resoluciones, sin fundamentar las razones y motivos de su reclamación de competencia. Cabe precisar que en las aludidas resoluciones se indican graves vulneraciones a los derechos humanos en los homicidios de los señores Feiner Almanza Plata y José Manuel Mendoza (f. 40 c.o. 2), sin que se hayan aportado elementos de convicción y ahondado en razones y motivos para tal afirmación.

4. Jurisdicción Penal Militar. El 23 de octubre de 2012, la Juez 17 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, enterada de la reclamación de competencia por parte del representante de la Jurisdicción Ordinaria, remitió al Juez Primero de Brigada con sede en Barranquilla las diligencias para un pronunciamiento, en su condición de representante de La Jurisdicción Penal Militar. (f. 45 c.o. 2) El Juez Primero de Brigada con sede en Barranquilla, el 21 de noviembre de 2012, reclamó en la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento de la investigación penal República de Colombia 4

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No 110010102000201202887 00(4988-14) por el homicidio de los señores FEINER ALMANZA PLATA y JOSÉ MANUEL MENDOZA (fs. 48-50 c.o. 2) Destacó el referido funcionario, que es la misma jurisdicción la cual representa quien ha venido ejerciendo la competencia en el presente asunto desde el 17 de mayo de 2004, aspecto el cual adquiere notoria relevancia al quedar en evidencia la ausencia de criterios y “razones puntuales” por parte del representante de la Jurisdicción Ordinaria, en relación con lo acontecido operacionalmente, que permita sugerir razonablemente la competencia de este asunto en la citada jurisdicción. (f. 48 c.o. 2) Precisó que en el asunto examinado, objetivamente se puede observar que los sujetos activos del delito eran miembros del Ejército Nacional en servicio activo, los cuales al momento de ejecutar la operación militar se encontraban en el ejercicio de sus funciones, derivada de la orden de operaciones EMPERADOR, Misión táctica No. 086 “MILAN”, proferida por el comando del Batallón de Infantería No. 5 Córdoba; circunstancias las cuales adquieren notoria connotación - destacó-, en tanto el representante de la Jurisdicción Ordinaria formuló su reclamación sin “mayores argumentos fácticos y jurídicos” y sin argumentar ni precisar los “motivos y razones concretos” para que el asunto sea trasladado a la

referida jurisdicción. (f. 49 c.o. 2) Por último el Juez Primero de Brigada con sede en Barranquilla, reenvió el asunto al Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, a fin de remitirlo a esta Corporación para dirimir el conflicto propuesto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley República de Colombia 5 Rama Judicial

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Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

1. Precisiones generales frente al conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia En virtud a la fecha de los hechos registrados en el presente asunto -15 de mayo de 2004-, y atendiendo a las reglas procesales penales vigentes para la época, reguladas en las leyes 600 de 2000 y 522 de 1999, es necesario recordar que tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto; de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio República de Colombia 6

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(conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los

siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20041, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la 1 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. República de Colombia 7 Rama Judicial

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el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071 de 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento República de Colombia 8 Rama Judicial

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M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de 21 de septiembre de 2009, con ponencia del República de Colombia 9 Rama Judicial

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Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Efectuadas las anteriores precisiones jurisprudenciales, cabe destacar que esta Superioridad emitirá pronunciamiento, en tanto en el presente asunto, ocurrido en

vigencia de la Ley 600 de 2000, se han pronunciado los representantes de la jurisdicción ordinaria y penal militar; además de ello, existen en el paginario elementos de convicción frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio República de Colombia 10 Rama Judicial

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2. Objeto del conflicto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Primero de Brigada con sede en Barranquilla en coadyuvancia con el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 137

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Barranquilla, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra miembros del Ejército Nacional por los homicidios de FEINER ALMANZA PLATA y JOSÉ MANUEL MENDOZA, en hechos ocurridos el 15 de mayo de 2004 en la vía Palmor - Ciénaga - Departamento del Magdalena, por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Mecanizada No. 5 Córdoba.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la República de Colombia 11 Rama Judicial

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integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que los representantes de las Jurisdicciones Penal Militar y Ordinaria, han aludido en sus intervenciones a la condición de miembros del Ejército Nacional de quienes intervinieron en el operativo militar: Sargento José Wilmar Álvarez Salinas, Cabo Tercero Jairo Ríos Jiménez y los Soldados: Alcides Segundo Arrieta Salas, Fabio Segundo Algarín Cuéllar, Camilo José Torres Montero y Luis Alberto Salcedo Bornacelli (fs. 8-22 c.o 1) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; razón por la cual la discusión debe centrarse en

determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. República de Colombia 12 Rama Judicial

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punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No 110010102000201202887 00(4988-14) investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe

radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades

propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la República de Colombia 14 Rama Judicial

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