CSDJ - F11001010200020120290300ADJUNTA20130301090457-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinticinco de febrero de dos mil trece.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: Veinte de febrero dos mil trece.

Radicado. 110010102000201202903 - 00 Aprobado según Acta Nº 012 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de competencia entre distintas Jurisdicciones, representadas por la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal y el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar,- por intermedio del Juzgado 6° de Instancia ante Brigadas Móviles, con ocasión de la investigación penal adelantada en averiguación de responsables por el fallecimiento del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino, denominado como “alias Robinson”. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Tuvieron ocurrencia el 6 de diciembre de 2009, en el sector denominado la Esperanza, Vereda Claveles corregimiento del Puerto Valdivia , Jurisdicción del Municipio de ValdiviaAntioquia, donde fallecieron un hombre identificado como JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un NN hombre, “alias Robinson”, supuestos integrantes del grupo insurgente, denominado las FARC-EP, por Tropas del BDG N° 132 adscritas a la Brigada Móvil N° 25, en cumplimiento de la orden de operaciones Moisés, Misión táctica Dinastía.

Actuación procesal.- Una vez recibida la información asumió el conocimiento del asunto el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, despacho que el 31 de octubre de 2010 dispuso la indagación preliminar y práctica de pruebas. Obra oficio N° 610/MDN DEJUM J42 IPM 790, a través del cual el Juez 42 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal, la remisión de las diligencias que se estuvieren adelantando por los hechos referidos, a causa de ser la justicia castrense la competente para adelantar la correspondiente investigación.1 Por su parte la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal, dio contestación al anterior oficio, señalando que dicha investigación “se encuentra pendiente para ser sometida a Comité Técnico ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, al estimarse que la muerte… no fue cometida por los miembros del Ejército en hechos relacionados con el servicio, y que, por el contrario, se trató posiblemente de una ejecución extrajudicial (falso positivo) que debe investigarse, en principio, por parte de la Justicia Ordinaria. En tal virtud, con todo respeto le expreso que no es posible tender su requerimiento, y que, por el contrario, la Fiscalía promoverá el Conflicto Positivo de Competencia, por medio de un Juez de Control de Garantías, con 1 Folio 230 C N° 1 miras a que sea el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria) decida lo pertinente.”2 (sic)

Conforme a lo anterior, el 12 de octubre de 2010 el Juez 42 de Instrucción Penal Militar, dispuso la remisión de las diligencias adelantadas contra los uniformados, al Juzgado 6° de Instancia de Brigada con sede en la Décima Tercera Brigada de Ejército, Cantón Norte de Bogotá, para que se estudiara la posibilidad de plantear el conflicto positivo de competencia.3 El día 25 de octubre de 2012, el Juzgado 6° de Primera Instancia ante Brigadas Móviles, negó la solicitud elevada por la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal, en consideración a que “las dudas planteadas por la Fiscalía 16 del circuito de Yarumal, en caso tal de presentarse como lo establece la misma colocarían al personal militar ante una posible extralimitación de la misión impuesta en la orden de operaciones, a la que, de llegar a ser cierta no daría por sentado que la muerte de JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO Y UN N.N. DE SEXO MASCULINO se hubiera presentado en actos ajenos al servicio, no hay que olvidar que los mismos militares, al unísono, han manifestado que se encontraban en desarrollo de una orden de operaciones que estaban cumpliendo dada una información que había recibido la unidad por parte de un habitante del lugar donde daba cuenta de personal subversivo armado que hacia presencia en el lugar e intimidada a la población civil, utilizando dicha información fue utilizado el mencionado poblador como orientador del terreno de la tropa, afirmación que confirmada por el señor oficial de operaciones TC AVILA GAMEZ, la cual a la

postre fue corroborada y contrarrestado el accionar delincuencial del grupo subversivo, como lo confirma la compañera del accionar delictivo la desmovilizada señora ESCOBAR BORJA ANGELA, quien reafirma la militancia del abatido como guerrillero alias “Robinso” y como miliciano de JHONY VALDERRAMA DURANGO, lo cual a todas luces es un acto relacionado con el servicio, independientemente de los posibles punibles que se pudieran llegar a presentar en desarrollo de la misma, y, de llegar a 2 Folio 299 C. N° 1 3 Folio 302 C N° 2 darse se darían solo como consecuencia de este acto propio del servicio (Daño Colateral) como lo es la ejecución de la multicitada orden de operaciones.”4(Sic para lo transcrito) Señaló igualmente que, la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal, al momento de elevar la solicitud de adelantarse la investigación por parte de la Justicia Ordinaria, no realizó ningún tipo de sustentación probatoria, para desvirtuar que los militares investigados actuaron en cumplimiento de una orden de operaciones, y que por el contrario, el TE WALTER JAVIER GARZÓN, así como sus subalternos, procedieron en cumplimiento, en tanto fue proferida por un Superior, además de haber sido lógica, clara, precisa, concisa y emitida por autoridad competente para ello, así como con las respectivas formalidades requeridas. En consideración de lo anterior, optó entonces por remitir el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que se dirima el conflicto entre las dos Jurisdicciones enfrentadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2565 de la Constitución Política y 2º del canon 1126 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. 4 Folios 362 a 386 C. N° 2 5 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 6 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal y el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar a través del Juzgado 6° de Instancia ante Brigadas Móviles de Instancia de la ciudad de Bogotá, reclaman la competencia para su respectiva Jurisdicción a fin de conocer la investigación contras militares de la compañía “BUITRE” del BCG N° 132 orgánico de la Brigada Móvil 25 del Ejército Nacional, en la cual fallecieron un N.N de sexo masculino (Alias Robinson) y un civil quien en vida respondía al nombre de

JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza

Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el

mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar,”7. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y

operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras a que evalúen las conductas que por razón del 7 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual, se encuentra acreditado en autos, al establecerse por parte de la Brigada Móvil N° 25, la orden de operaciones “Dinastía” fragmentaria de la misión táctica “Dinastía” a ejecutar por tropas del Ejército Nacional en esa Jurisdicción, siendo coincidentes la fecha de los mismos con la orden de operaciones y el lugar

a ser desarrollada, la cual puesta en acción, presuntamente dio con la muerte del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino denominado “alias Robinson”. La Misión Táctica de operaciones antes referenciada, es documento que identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; pero, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo, por lo menos se deben estudiar las pruebas, en aras de adscribir la competencia a determinada Jurisdicción, teniendo cuidado esta Sala de no inmiscuirse en juicios de valoración propios del Juez natural de la causa, como tipicidad, juicios de culpabilidad o reproche. Por lo tanto, es la prueba que obra en el plenario puesto a consideración de la Sala, la que determina ese juicio de adscripción de competencia, sin que tengan relevancia supuestos fictos, presunciones o especulaciones, pues lo objetivo está demarcado probatoriamente y a ello se debe todo juez cuando valora situaciones específicas en cada paginario. Es cierto que existen en el plenario pruebas relevantes que permiten deducir la

actuación legítima y legal de los miembros de las fuerzas del orden, ese 6 de diciembre de 2009, tales como las versiones obrantes en el cuaderno N° 1, concretamente a folios 233 a 260 del cuaderno No. 1, los cuales son uniformes respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la muerte del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino denominado “alias Robinson”, pues todos informan de manera coherente sobre la misión militar debidamente expedida, la horas de los acontecimientos y el hecho de haber recibido fuego enemigo por parte de supuestos miembros de un grupo subversivo, situación que los hizo reaccionar con las armas de dotación oficial, dando de baja a las mencionadas personas, e incautando un Fusil Norinco cal. 5.56, dos proveedores con munición cal. 5.56, una granada de mano IM-26, un radio scanner marca vertex y una granera eléctrica. Igualmente, se encuentra la declaración de la señora Ángela Cruz Escobar Borja, quien en calidad de desmovilizada, reconoció a la persona referenciada como “alias Robinson” como guerrillero, quien permanecía con “alias pollo”, e integrante del Frente 18 de las Farc-EP.8 Lo anterior significa, que no encuentra la Sala desvirtuada o por lo menos puesta en duda la tesis de la Justicia Castrense, según la cual, la muerte del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino denominado “alias Robinson”, se dio por enfrentamiento entre grupos al margen de la Ley y

miembros del Ejército Nacional el 6 de diciembre de 2009, en ejercicio de una operación militar debidamente planificada y en cumplimiento de la función constitucional asignada, pues no se tiene en el expediente elemento alguno con el cual se pueda controvertir ese hecho. Tampoco obran declaraciones de civiles que pongan de presente situaciones irregulares de parte de los uniformados, como para pregonar una duda en la existencia del enfrentamiento, por cuanto en la rendida por el señor Dairo Duarte López9, se pone de presente el enfrentamiento desatado entre los miembros del Ejército Nacional y los integrantes del Grupo Subversivo, así como la asistencia médica brindada por los primeros al señor VALDERRAMA DURANGO, en tanto en ese momento se encontraba con vida. En fin, no se tiene nada diferente se tiene a las versiones uniformes de los militares implicados, y a las declaraciones relacionadas, de donde se concluye sin dubitación, hasta el momento, la existencia de un combate y el cabal ejercicio de funciones militares, con hechos acaecidos que le son inescindibles a la función. 8 Folios 295 a 296 C. N° 1 9 Folios 94 a 95 C. N° 1 Existe entonces hasta la presente, comunidad de prueba que permite deducir que las muertes investigadas guardan relación directa con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, no hay generación de duda o confusión de lo que realmente acaeció, excepto que a futuro surjan pruebas nuevas relevantes en la determinación o adscripción de competencia en este asunto en concreto, pues tampoco la Fiscalía

interesada en el caso expuso fundamentos de hecho y de derecho tendientes a asignar la competencia a su Jurisdicción, en tanto se limitó a señalar la existencia de duda respecto a que los mismos hubieran sido desarrollados o “relacionados con el servicio”. De allí que se deba acudir a la regla especial de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 221 Superior, según la cual, corresponde a la justicia castrense investigar y juzgar los delitos cometidos por los aforados cuando guardan relación con el servicio. En este caso, hasta este momento procesal, sin perjuicio del arribo de nuevos elementos de prueba que orienten a una decisión diferentes, los miembros de la Fuerza Pública que intervinieron en la operación militar y en la muerte del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino denominado como “alias Robinson”, según lo demostrado hasta el momento, deben estar cobijados por ese fuero especial previsto en la Constitución Política para ellos, no otro que el castrense. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal de autos, por la muerte del señor JHOVANNY VALDERRAMA DURANGO y un N.N. de sexo masculino denominado como “alias Robinson”, a la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. SEGUNDO.- Copia de esta providencia envíese a la Fiscalía 16 Seccional de

Yumaral, y al Juzgado 6° de Instancia ante Brigadas Móviles, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial