CSDJ - F11001010200020130006000ADJUNTA20130405072923-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 018

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201300060 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio y el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, Cantón Militar de Apiay –Meta-, con ocasión del proceso penal seguido en averiguación de responsables, por el homicidio de Mauricio Monastoque Useche. HECHOS El 13 de septiembre de 2007, el Teniente Jhon Díaz y el Sargento Arbey Sánchez del Gaula –Meta, informaron que en desarrollo de la misión táctica Sócrates, siendo las 09:30 horas, atendieron una llamada del señor Víctor Miguel Daza, ganadero de la región, quien estaba siendo extorsionado por integrantes del frente 27 de las FARC, razón por la cual, se trasladaron al sitio denominado “Angosturas” donde se entrevistaron con la víctima y de allí se desplazaron varios integrantes a la finca Lagunillas, acordado para realizar el

pago, localizada en la Vereda Los Micos, del municipio de San Juan de Arama. En dicho lugar, se dio de baja a un sujeto, luego de cobrar el dinero de la extorsión, quien desconoció la proclama y emprendió la huida, y le fue encontrado un revólver y cuatro millones de pesos en billetes de distintas denominaciones. POSICIÓN DE JUZGADO 15 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, CANTÓN MILITAR DE APIAY –METAEn múltiples proveídos calendados 16 de abril de 2008, 14 de septiembre de 2009, 17 de mayo de 2012 y 10 de octubre de 2012, reclamó la competencia para conocer las presentes diligencias, alegando que los hechos tuvieron ocurrencia cuando los uniformados del Gaula Rural del Meta, adelantaban labores militares en cumplimiento de su misión Constitucional. Así mismo, y en atención a que la Fiscalía no daba el trámite correspondiente a sus peticiones, dicho Juzgado de instrucción, remitió las diligencias ante el Juzgado Cuarto de Brigada, con sede en Villavicencio, que en auto del 29 de septiembre de 2009, propuso colisión positiva de competencias, señalando que “se encuentra acreditado que los procesados al momento de los hechos ostentan la calidad de militares en servicio activo, que la razón de su desplazamiento hasta la vereda Los Micos jurisdicción de San Juan de Arama (M), no nació del capricho de los militares, sino en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. Y en Oficio del 10 de octubre de 2012, el Juzgado 15 de Instrucción Penal

Militar, Cantón Militar de Apiay –Meta-, indicó a la Fiscalía 61 Especializada de Villavicencio que “no es que los escritos allegados no comporten una proposición jurídica, que contengan meros contenidos abstractos, sino que hasta la saciedad se le han remitido sendos escritos de los cuales simplemente no hemos recibido la misma reciprocidad de su despacho, pues cada uno de ellos (se anexan), exponen las circunstancias por las cuales esta jurisdicción es competente para adelantar la investigación de la referencia… luego entonces no entiende este despacho porque usted no señala cuales son las razones para que siga conociendo de la investigación, o en su defecto presentar o solicitar la audiencia de conflicto positivo de competencias como lo solicito el Juez Cuarto de Brigadas en su momento, Luego no se entiende porque su despacho nos da respuestas evasivas como si nuestra investidura no contemplara esa atención…”1.

POSICIÓN DE LA FISCALÍA 61 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD

NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CON SEDE EN VILLAVICENCIO Mediante constancia del 7 de noviembre de 2012, dispuso remitir las diligencias a esta Corporación, en atención a las peticiones elevadas por la 1 Folios 190 a 173 c.o.2 (la numeración esta de atrás hacia adelante). Justicia Penal Militar y a las respuestas dadas por ese ente acusador, para que dirima qué autoridad debe seguir conociendo el asunto2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la

Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 2 Folio 192 c.o.2 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible

condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia

de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a

cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto en los hechos investigados participaron S.P. LEONARDY ALFONSO POLO SANABRIA, S.S. ARBEY DE JESÚS SÁNCHEZ CASTAÑO y el P.F. LUIS HUMBERTO ZAMBRANO LÓPEZ miembros del Gaula –Meta, siendo evidente que en los hechos participaron miembros de la fuerza pública y que en esa condición desplegaron el comportamiento delictuoso que se les atribuye. En lo que refiere al aspecto funcional, elementos materiales de prueba hay que, en términos generales y en principio, acreditan el ejercicio de funciones militares, pues actuaron en cumplimiento de la Orden Fragmentaria 0082 de 2007, Misión Táctica Sócrates, cuya finalidad era “hacer presencia en los diferentes municipios y dar confianza a la población civil, buscando mediante la inteligencia de combate neutralizar posibles extorsiones y secuestros por parte de las ONT FARC-BACRIM-DELCO en el área General”. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, pues si bien, existe una denuncia por extorsión y junto al cadáver del señor Monastoque Useche se encontró un revólver y cuatro millones de pesos, existen circunstancias que dejan en entredicho la versión esgrimida por los miembros de la fuerza pública, por las

razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, se tiene que el resultado del kit de Residuos de Disparo en Mano practicado al cuerpo sin vida, arrojó “compatible para mano derecha”6. Sin embargo, la señora Luz Marina Monastoque Useche, hermana del hoy occiso, refirió “Mi hermano era zurdo para todo”7, lo cual fue reiterado por el señor Julio Ernesto Hernández, amigo, quien señaló: “el era zurdo, por que hacia todo, es mas cuando se hacia fuerza con el pulso siempre hacia la fuerza con la mano izquierda” (sic a lo transcrito). Teniendo en cuenta esta circunstancia, no entiende esta Superioridad ¿cómo si el hoy occiso efectivamente accionó un arma de fuego, la anterior prueba resulta positiva para su mano derecha, cuando él era zurdo?. Hecho que por sí solo genera duda y debe ser resuelta al interior de las presentes diligencias. Aunado a lo anterior, el Sargento Arbey de Jesús Sánchez Castaño, en entrevista rendida el día de los hechos, manifestó: “…le dije al sujeto “quieto, no se mueva”, cuando le dije eso de una vez él me disparó, ahí fue cuando yo me tendí, reaccioné con disparos y me sentí muerto porque los disparos de el pegaron al árbol donde yo me atrincheré…” (resaltado nuestro). Sin embargo, del análisis de las trayectorias de los proyectiles, el investigador advirtió que “la trayectoria de los disparos que impactaron en el cuerpo MAURICIO MONASTOQUE en el cuello con salida en la espalda de arriba hacia abajo no corresponden con su posición, el impacto que se enuncia en la

necropsia que entra por la parte izq. Del cuerpo y desciende por el vaso, el estomago y llega hasta la columna vertebral CLARAMENTE VA DE ARRIBA 6 Folio 260 c.o.1 7 Folio 24 c.o.2 HACIA ABAJO y tampoco corresponde con la posición de tendido del sargento ARBEY DE JESÚS SÁNCHEZ CASTAÑO”8 (sic a lo transcrito). Por su parte, la analista de Comportamiento Criminal de la Fiscalía General de la Nación, Nidia Pilar Rojas Pedraza encontró que “el protocolo de necropsia junto con las fotografías que lo sustentan, no son coincidentes en cuanto a ubicación de lesiones y trayectorias… el protocolo de medicina legal y las fotografías que lo sustentan no son coincidentes en cuanto a la ubicación en el plano sagital, respecto al orificio de salida de la primera lesión descrita y la trayectoria en el plano trasversal respecto de la descripción de la primera y segunda lesión…”. Por lo que solicitó aclaración al forense sobre ese aspecto. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la

investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de Mauricio Monastoque Useche, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y 8 Folio 247 c.o.1 que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Gaula del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Otras determinaciones. Como quiera que se advierte que desde el año 2008, la Justicia Penal Militar venía reclamando la competencia para conocer las presentes diligencias, sin que la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio, hubiese surtido el trámite previsto en la ley para tal efecto, lo cual, solo hizo el 7 de noviembre de 2012, se ordena compulsar copias de estas diligencias

ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, para lo de su cargo. Debiendo indagar así mismo, sobre una presunta mora en el trámite de esta actuación penal, pues los hechos investigados ocurrieron hace más de 5 años y todavía se encuentra en etapa instructiva. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso en averiguación de responsables, por el homicidio de Mauricio Monastoque Useche, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMITASE copia de esta providencia al Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, Cantón Militar de Apiay –Metaasí como al Juzgado Cuarto de Brigada de Villavicencio, para su información. TERCERO.- COMPULSAR LAS COPIAS, ordenadas en el acápite de otras consideraciones.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación: N° 110010102000201300060 00 Aprobado según Acta N° 018 de la misma fecha Conflicto positivo de jurisdicciones entre la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio y el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, Cantón Militar de Apiay -Meta, con ocasión de la investigación penal adelantada en averiguación de responsables por el fallecimiento del señor Mauricio Monastoque Useche. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado, precisa que participa de la decisión adoptada por la Sala, en la cual se decidió el conflicto de competencias, adscribiendo el asunto a la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar, pero aclarando que se debió haber dejado expresa constancia en la providencia sobre la existencia del Acto Legislativo No. 2 del 27 de diciembre de 2012, "Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la

Constitución Política de Colombia". Lo anterior teniendo en cuenta que con el artículo 1º del citado acto legislativo, se crea el Tribunal de Garantías Penales, autoridad que entre otras de sus funciones tiene la: “…De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal “; cuestión sobre la que versó el asunto decidido por esta Sala; indicando a su turno que dicho Tribunal sólo empezará a ejercer sus funciones, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente. Asimismo, se debió dejar consignado que a la fecha de la expedición de la decisión, aún no se ha preferido la ley estatutaria a la cual esta supeditado la entrada de vigencia, en ese aspecto del Acto Legislativo No. 2 de 2012, por tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conservaba aún la competencia para pronunciarse sobre este tipo de asuntos. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra. WAMC

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., mayo 21 de 2013

Magistrada Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Conflicto de jurisdicciones suscitado entre la

FISCALÍA 61 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y el JUZGAO 15

DE INSTRUCCIIÓN PENAL MILITAR - CANTÓN

MILITAR DE APIAY – Meta.

Radicación N°110010102000201300060 00 Aprobado según Acta de Sala N°18 del 20 de marzo de 2013. De manera comedida me permito manifestar que SALVO MI VOTO en el asunto la referencia, toda vez que no comparto la decisión adoptada por la Sala en la sesión del día 20 de enero de 2013 – Acta N°20 -, en el sentido de: “PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso en averiguación de responsables, por el homicidio de Mauricio Monastoque Useche, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial” (sic), pues considero que se debieron observar lo elementos probatorios arrimados al infolio como la misión táctica y la orden de operación con la que los integrantes del ejército desarrollaron la operación bajo averigaución, de donde deviene claramente que no solo estaban de ejercicio de su misión, sino que hubo una relación con el servicio, como lo ha previsto la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” donde señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente

en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que

intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.“(…)No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional

que representa el eje de este derecho especial9. (...)”. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el

servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C358/97)" .

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Silva Ramón /Oliva Hernández

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO BBooggoottáá,, DD..CC..,, ddiieecciissééiiss ((1166)) ddee mmaayyoo ddee ddooss mmiill oonnccee ((22001133)).. MMaaggiissttrraaddaa DDooccttoorraa JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ MMaaggiissttrraaddoo PPoonneennttee.. DDrraa.. MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201300060 00 Aprobado en Sala No. 18 del 20 de marzo de 2013 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente conflicto debió resolverse asignando el conocimiento a la Jurisdicción Penal Militar, en tanto los hechos tuvieron ocurrencia en cumplimiento de una función legal, relacionada con el servicio y en su condición de militares en ejercicio de sus funciones. Frente al fuero militar y los actos ejecutados con relación al servicio se pueden efectuar las siguientes precisiones: De un examen integral de la supranormatividad, y de los textos constitucionales y

legales vigentes, el fuero penal militar se encuentra contenido en el contexto de previsiones jurídicas, que establecen en orden de jerarquía, 1) sus requisitos y efectos, 2) a qué delitos se extiende, y, 3) cuándo los hechos no pueden considerarse como relacionados con el servicio. Al respecto el artículo 221 de la Constitución Política, establece: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” Como se aprecia, la Norma Superior, ha señalado dos condiciones básicas para el fuero penal militar: a.- que se trate de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la acción típica, y, b.- la conducta típica tiene que ser realizada en relación con actos del servicio, o sea de actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la Fuerza Pública le entregó la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares son “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” (art. 217). Los efectos constitucionales de la aplicación del fuero penal militar determinan que la investigación y juzgamiento de estos hechos punibles, está a cargo de los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código de Justicia Penal Militar. Luego entonces, en el sub examine, analizados las circunstancias de tiempo modo y

lugar, se colige que los hechos tenían relación con el servicio pues guardan relación con el ejercicio de funciones militares.

A qué delitos se extiende: En orden al desarrollo de la anterior previsión constitucional, el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.) definió lo que debe entenderse por “Delitos relacionados con el servicio”: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza P