CSDJ - F11001010200020130006900ADJUNTA20130510114230-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., marzo seis (06) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201300069 00 Aprobado Según Acta No. 016 de la misma fecha Asunto: Conflicto de Competencia Decisión: Asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Ordinaria, representada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI y la Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por el conocimiento de la Demanda Ordinaria Laboral, interpuesta a través de apoderada judicial, por el señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, contra la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP ANTECEDENTES El apoderado judicial del señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, promovió demanda laboral el 2 de septiembre de 2011, contra la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP., cuyas pretensiones son: i) que se declare la relación laboral contractual como trabajador del señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo y como patrono a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, sometida sin excepciones al Código Sustantivo del Trabajo; ii)

pagar todas las primas causadas desde el 2001 al 2004 las cuales tasó en $16’357.383; indemnización por la terminación del contrato sin justa causa de acuerdo al contenido de la Ley 789 de 2002 en el art. 28, con la cual se modificó el art. 64 del CST, por estar en todo contrato envuelta la condición resolutoria por el incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable teniendo en cuenta que ese resarcimiento debe cubrir el lucro cesante y el daño emergente tasado en $14’548.576; cancelar la sanción moratoria contemplada en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo tasada en $112’432.320; a pagar los salarios, prestaciones e indemnización distintos de los pedidos, cuando los hechos que lo origen estén debidamente probados y; al pago de sumas mayores a las pedidas por el mismo concepto, de conformidad con la ley, y siempre que no estén pagadas. Las pretensiones tienen como antecedente las 2 vinculaciones que su defendido tuvo con la demandada, siendo su última relación laboral la comprendida en el período del 3 de julio de 2001 al 31 de agosto de 2005, donde se desempeñó como Jefe Cobro Jurídico. Manifestó textualmente el abogado del demandante que: “la contratación de la ERT ESP está regida por el código sustantivo de trabajo, pues todos los servidores de la empresa (incluso el gerente) están sometidos al ordenamiento laboral ordinario, por la calidad de estatuto especial para los servicios públicos domiciliarios de la ley 142 y al espíritu

de dicha disposición de someter, sin discriminación alguna los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios al régimen legal ordinario1”. ACTUACIONES PROCESALES Efectuado el reparto, le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali conocer de la demanda ordinaria de primera instancia y en la audiencia pública N°246, adelantada el 24 de septiembre de 20122; se analizó la contestación el apoderado de la empresa Dr. Walter Camilo Murcia Lozano. En el escrito de la contraparte manifestó que la Jurisdicción Ordinaria carecía de competencia para conocer de ese proceso. Sustentó su afirmación basado en el art. 51 de los estatutos de la empresa demandada, en la cual se encuentra establecida la categoría de los servidores que prestan los servicios en la ERT SA ESP, según la labor que allí desarrollaban, por lo anterior el cargo de Jefe Cobro Jurídico, era catalogado como de empleado público, sumado a que la empresa demandada tiene un capital 100% estatal. Por lo anterior, ese despacho judicial con auto del 24 de septiembre de 20123, en consideración a lo establecido en el art. 5° del D. 3135 de 1968 y al art. 57 de los estatutos de la empresa demandada, declaró que no tiene competencia para continuar conociendo de ese proceso. 1 Fl 3 al 12 cuaderno principal 2 Fl. 185 a 189 cuaderno principal 3 Fl. 185 a 189 cuaderno principal. Conoció entonces el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cali, al cual el abogado del accionante solicitó devolver el expediente a la jurisdicción

ordinaria, puesto que la empresa demandada es de servicios públicos regida por la Ley 142 de 1993, por consiguiente la competencia recae en la jurisdicción ordinaria. Manifestó el peticionario que existe un yerro en los estatutos de la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP., pues clasificó a sus servidores como empleados públicos y trabajadores oficiales, por tanto pide que se aplique la excepción de constitucionalidad; primacía de la realidad sobre formalismos; la calidad de contrato realidad en la relación laboral y, la aplicación de la norma más favorable. Aclaró que el litigio instaurado es “Demanda Ordinaria Laboral” y no de “Nulidad y Restablecimiento del Derecho”4. El 7 de diciembre de 2012, el Juez Tercero Administrativo Oral de Cali, manifestó que no es su despacho competente para continuar conociendo del proceso, por cuanto es necesario aclarar cuál era la clase de vínculo que ostentaba el demandado en la empresa, para poder identificar la clase de demanda que podría proponerse ante la jurisdicción competente, por lo anterior, propuso el conflicto negativo de competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es 4 Fl. 200 a 2004 cuaderno principal competente la Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali y la Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de la misma ciudad, por el conocimiento de la

Demanda Ordinaria Laboral, interpuesta a través de apoderado judicial, el señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, contra la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP

II. Existencia del conflicto Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan bien sea el conocimiento de un proceso, que se denomina conflicto positivo o por considerar que no le corresponde conocer, hecho que se conoce como conflicto negativo; para que se estructure es necesario los

siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que el proceso se halle en trámite Una vez establecido que en este caso se presentó un conflicto negativo de jurisdicciones, entra la Sala a analizar los supuestos fácticos, para resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda al Despacho Judicial que corresponda.

III. Pretensiones de la demanda El señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, manifestó que estuvo vinculado en dos (2) oportunidades a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, siendo la última desde el 3 de julio de 2001 al 31 de agosto de 2005, donde se desempeñó como Jefe Cobro Jurídico.

Consideró el apoderado del demandante que la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP por prestar los servicios públicos esta sujeta a la normatividad contenida en la Ley 142 de 1994, de manera que se debe aplicar en este caso la jurisdicción ordinaria, motivo por el cual propuso

“Demanda Ordinaria Laboral”, teniendo la pretensión que se reconozca a su cliente la relación laboral contractual de trabajador con la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP como empleador, para que se sujete sin excepciones al CST. Una vez se obtenga este reconocimiento se obligue a pagar a la empresa demandada, todas las primas causadas desde el 2001 al 2004; también pide que se indemnice a su defendido por la terminación del contrato sin justa causa de acuerdo a lo preceptuado en el art. 28 de la ley 789 de 2002; adicionalmente que se le cancele lo pertinente a la sanción moratoria contemplada en el art. 65 del CST; sumado al pago de salarios, prestaciones o indemnización distintos de los pedidos, cuando se prueben hechos y; en el evento en que resulten sumas que favorezcan al demandante. En conclusión, la pretensión de la demanda es reconocer al accionante que la vinculación que tuvo con la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ES, fue en calidad de trabajador oficial y por tanto, se declare su despido como injusto, consecuentemente a lo anterior, se le cancelen todos los emolumentos previstos en el CST.

IV. Naturaleza de la parte demandada5

La Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, es una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial, constituida como sociedad anónima por acciones de orden departamental, mediante escritura pública No. 2730 del 13 de junio de 1991 otorgada en la Notaría 12 de la ciudad de Cali. El 29 de octubre de 2008, la escritura sufrió una modificación para el cambio de razón social de Empresa Regional de Telecomunicaciones Valle del

Cauca S.A. E.S.P, con domicilio en la ciudad de Cali, tiene por objeto social la prestación de servicios de telecomunicaciones y, actividades afines, dentro del Departamento del Valle del Cauca, inició operaciones el 23 de abril 1994. La composición accionaria de la empresa durante el año 2008, no sufrió cambios respecto a la vigencia anterior, manteniéndose concentrada en la Gobernación del Valle del Cauca, su Naturaleza Jurídica Oficial y del Nivel Gubernamental Departamental.

V. Naturaleza del vínculo laboral: El carácter del vínculo laboral de los servidores públicos está determinado por la constitución, las leyes o normas que los complementan o los estatutos de las empresas, por regla general se vinculan por concurso, por designación del nominador cuando son de libre nombramiento y remoción o, por contrato de trabajo. 5 Fuente pág. web www.superservicios.gov.co La Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000, Referencia: expediente D-2784, MP Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó: Criterios para determinar modalidad del vínculo laboral. Los criterios para determinar cuándo procede una y otra forma de vinculación son varios. Uno de ellos, que se puede llamar material, es el de la índole del trabajo, criterio que mira más a la categoría de las labores desempeñadas que a la naturaleza de la entidad o institución para la cual se desarrollan, estableciendo que si tales labores no comprometen de alguna manera el ejercicio de funciones públicas, debe concluirse que se está en presencia de un contrato de trabajo. Otro criterio de naturaleza formal, toma cuenta de la

manera de vinculación para advertir que si ésta requiere de un acto administrativo de nombramiento del funcionario y su posterior posesión, la situación es legal y reglamentaria, al paso que si está de por medio el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato, la relación es, valga la redundancia, contractual. Finalmente, conforme con otro criterio funcional de distinción, se atiende a la naturaleza de las actividades que lleva a cabo la entidad que contrata. Se parte en este caso, de la consideración de que el Estado puede obrar como persona de derecho privado”. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 las personas que presten servicios en las empresas oficiales, entendidas estas como las empresas a que se refiere el numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994 y las empresas industriales y comercial del Estado, se regirán por las normas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, por lo tanto, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos los que cumplan actividades de dirección o de confianza, según lo establezcan los estatutos. En cuanto a la categoría de los servidores públicos que prestan sus servicios, en los estatutos de la Empresa Regional de Telecomunicaciones ERT ESP, en el Capítulo VI art. 57, establece: “El régimen legal de los trabajadores de la E.R.T.E.S.P., será por regla general el de los trabajadores oficiales. Por excepción son empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y confianza, entendiéndoselos que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales, que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a la del

trabajador ordinario, y que muchas veces los coloque en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, así como también aquellos responsables del manejo y operación de centrales telefónicas, concentradores remotos y en general de los servicios que ella suministra a los usuarios, los cuales corresponde a los cargos que a continuación se relacionan: Gerente General, Asistente de Gerente, Subdirectores, Jefes de Departamento, Coordinadores de Zona, Gerentes o directores de oficina, sucursal o agencia, coordinadores, operadores de Centrales telefónicas, Concentradores remotos y equipos de transmisión”. Es claro que la Empresa Regional de Telecomunicaciones S.A. E.S.P a la cual estuvo vinculado el Sr. Jorge Enrique de los Ríos Giraldo era una sociedad anónima, por acciones donde el capital es 100% de origen del departamento del Valle del Cauca (estatal); también es cierto, que en el Capítulo VI art. 57 de sus estatutos, estaba establecida la categoría de los servidores públicos que laboran en la misma. Los servidores vinculados al Estado, se dividen generalmente en 2 grandes grupos, i) empleados públicos que se vinculan mediante concurso público, adquiriendo la categoría de empleados de carrera y, los de libre nombramiento y remoción y; ii) los trabajadores oficiales. El ingreso generalizado de los empleados públicos, debe ser por carrera administrativa, esta vinculación es legal y reglamentada, la forma de incorporarse es cuando el interesado previo lleno de requisitos, se inscribe

para el cargo al que aspira ocupar, posteriormente la empresa o entidad realiza el reclutamiento y unas pruebas de conocimiento y psicotécnicas; de acuerdo al puesto o lugar ocupado en el concurso se hace la designación, entrando a un periodo de prueba y superada esta queda inscrito en la carrera administrativa. También se puede vincular el empleado público para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción siendo su relación laboral legal y reglamentaria, para ingresar a un cargo de esta categoría, se requiere de la expedición del acto administrativo, en el cual se hace la designación al aspirante, que debe reunir los requisitos mínimos que se exigen para desempeñar la posición a la que ha sido nominado, su ingreso se cristaliza con la posesión. Aunque el nombramiento es discrecional por el nominador tiene limitaciones pues, debe observar que el candidato reúna los requisitos mínimos requeridos para nombrarlo, el acto administrativo por el cual se hace la elección no requiere motivar las razones de la designación. Mientras que los trabajadores oficiales, se enganchan mediante la suscripción o firma de un contrato de trabajo; se ha concebido habitualmente que las labores que desarrollan son de sostenimiento de obras públicas o construcción o, también entran en este grupo los que prestan servicios en empresas industriales y comerciales del Estado. Visto lo anterior, se observa el folio 79 del expediente, la fotocopia simple de la Resolución 188 del 23 de diciembre de 2004, expedida por el gerente de la Empresa Regional de Telecomunicaciones ERT ESP, por medio de la cual se efectuó un nombramiento; en la parte considerativa la cual es congruente

con la resolutiva establece que el cargo a proveer para el Señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, es el de Jefe del Departamento Jurídico. A folio 81 del acervo probatorio, se encuentra fotocopia simple del Acta de Posesión del señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, con fecha del 23 de diciembre de 2004, para desempeñar en la Empresa Regional de Telecomunicaciones ERT ESP, el cargo de Jefe del Departamento de Cobro Jurídico, nombrado mediante resolución de gerencia N° 188 del 23 de diciembre de ese mismo año. Adicionalmente en los estatutos de la Empresa Regional de Telecomunicaciones ERT ESP, en el Capítulo VI art. 59, establece: “La vinculación de los empleados públicos se efectuara mediante resolución expedida por la Asamblea General, Junta Directiva o Gerencia, según el caso y se posesionaran ante la persona que establezcan los reglamentos o manuales de funciones. Los trabajadores oficiales se vincularon mediante contrato de trabajo6”. De esta forma es evidente que la vinculación del demandante con la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, fue mediante la Resolución No. 188 del 23 de diciembre de 2004 para desempeñar el cargo de Jefe Departamento de Cobro Jurídico, es decir, mediante acto administrativo, y tomó posesión el mismo día en que fue nombrado, en consideración a que los estatutos en especial los art. 57 y 59 establecieron que cargos ocuparían los empleados públicos y cuales los trabajadores oficiales, se observa que hubo una relación legal y reglamentaria, entre Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP y el Sr. Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, por

6 Fl. 112 cuaderno principal tanto el demandante laboró en la empresa en la calidad de empleado público.

V. Resolución del conflicto El artículo 827 del Código Contencioso Administrativo, como todas las normas que delimitan el campo de acción de las diferentes “jurisdicciones”8, garantizan los derechos a la administración de justicia y al debido proceso, en cuanto aseguran que el Juez natural, idóneo para determinado asunto, resuelva el litigio planteado bajo las formas propias de cada juicio. Por esta razón, al interesado no le es dable seleccionar la Jurisdicción a la cual presentar su litigio. Al respecto, en sentencia de 18 de octubre de 2000, la Sección

Tercera del Consejo de Estado manifestó: 7 Art. 82. Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de

Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional. 8 Aun cuando, se reitera, la jurisdicción como función estatal es sólo una, normativamente se le ha dado a cada una de las especialidades a las que se le ha asignado la administración de justicia el nombre de jurisdicción. Al respecto, en sentencia de esta Corporación, Sección Tercera, de 3 de agosto de 2006, radicado interno No. 32499, C. P. doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, se sostuvo: “En esa perspectiva, el legislador por razones metodológicas y de especialidad jurídica asigna la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones, correspondiendo esta repartición, técnicamente, a una distribución de competencias entre los diversos campos del conocimiento jurídico.”. “Sobre el particular, reitera la Sala su posición de acuerdo con la cual, el demandante no puede elegir, a su arbitrio, ni la jurisdicción ante la cual acudir en procura de la protección de sus derechos, ni la acción por medio de la cual asiste ante las autoridades judiciales, sino, que debe observar las precisas disposiciones de orden procesal referidas tanto a la jurisdicción competente como a aquellas que consagran la acción que debe ejercitarse y el procedimiento que debe adelantarse en cada caso concreto.”9. Bajo las anteriores precisiones, encuentra la Sala que la Jurisdicción

competente para avocar el conocimiento de la demanda presentada por el señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y, a la categoría del cargo que desempeñaba en esa empresa, según los estatutos era de empleado público, de lo que se desprende que la controversia se encuentra excluida de la Jurisdicción Ordinaria. En consideración a lo anteriormente expuesto, este Cuerpo Colegiado: RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la demanda presentada por el señor Jorge Enrique de los Ríos Giraldo, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cali contra la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP. 9 Consejero Ponente Doctor Germán Rodríguez Villamizar, radicado No. 12549, actor: María Beatriz Sierra y otros.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado juzgado y copia de la presente providencia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali de la misma ciudad para su conocimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada Continúan firmas…….

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Ad - hoc