CSDJ - F11001010200020130009200ADJUNTA20130130114151-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta de enero de dos mil trece.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: Veintinueve de enero de dos mil trece Radicado. 11001010200020130009200

Aprobado según Acta Nº. 005 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Definir la impugnación de competencia realizada por el abogado Diego Rafael Coley, en su condición de defensor de ARIEL FAVIAN GÓMEZ PARRADO dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional de Delitos contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla por los delitos de Tortura Agravada y Homicidio Agravado en la persona que en vida respondía al nombre de Julio Herrera Cabrera. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional de Delitos contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, en Resolución que obra a folios 273 y s.s. del cuaderno No. 3, como situación fáctica, así: “Se retraen a los ocurridos en San Andrés Isla y Barraquilla Atlántico, desde las 11:00 de la noche del 24 de diciembre de 2006 hasta el 8 de enero de 2007, cuando luego de protagonizar una riña con unos compañeros de parranda, fue retenido el señor JULIO

HERRERA CABRERA, por parte de Policiales quienes en primera instancia lo llevaron al Comando de la Policía de San Andrés Isla y posteriormente al Hospital Timothy Britton de la isla por presentar una gran quemadura que involucraba el miembro superior derecho, donde luego de tratarlo lo regresaron al Comando de Policía, sitio en que permaneció hasta las 3:00 de la tarde del 25 de diciembre de 2006 cuando el Fiscal de Conocimiento ordenó su libertad y su reconocimiento por medicina legal; reconocimiento que se realizó el 26 del mismo mes y año y en esa misma fecha el señor HERRERA CABRERA ingresa a consulta a la I.P.S. CAJASAI por causa de la misma quemadura, de donde es remitido al Hospital Timothy Britton en la misma fecha y de esta institución fue remitido el 30 de diciembre del 2006 al Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, donde finalmente fallece el 8 de enero de 2007 en un estado de Falla Orgánica Multisistemica (sic) a consecuencia del estado séptico originado en la quemadura de grado III.” (Sic) De los Despachos colisionados. Una vez tuvo conocimiento del asunto, la Fiscalía 38 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 10 de enero de 20071 dispuso remitir las mismas a la Unidad de Fiscalías Seccionales de esa Ciudad, en donde la Fiscalía 50 Seccional al analizar los documentos allegados dispuso el envío de la actuación a la Justicia Castrense, específicamente al Juzgado 151 Penal Militar. El Jefe de Control Disciplinario Interno –DESAP-, el 27 de diciembre de 20062

ordenó la apertura de indagación preliminar y consecuentemente dispuso la práctica de pruebas. 1 Folio 22 Cuaderno N° 1 2 Folio 47ª 49 Cuaderno N°1 Luego de surtidas diligencias procesales en orden a establecer y clarificar los hechos y presuntos responsables de la muerte del señor JULIO HERRERA CABRERA, la Procuradora 234 Judicial Penal, indicó que dicha investigación debía ser remitida a la Justicia Ordinaria por la naturaleza de los hechos ocurridos, como por lo manifestado por la madre del occiso en la correspondiente denuncia interpuesta bajo la gravedad de juramento. En vista de lo anterior, el Juzgado 150 de Instrucción Penal Militar a través de Resolución adiada 20 de febrero de 2007, consideró asistirle razón a lo esgrimido por el Representante del Ministerio Público, toda vez que “… si bien es cierto existe vinculo (sic) claro de origen entre el delito y la actividad del servicio como así se a (sic) hecho ver a lo largo de este escrito el mismo se rompe al haber adquirido una gravedad inusitada en el caso que nos ocupa. Siendo ello así al quedarnos duda acerca de si esos maltratos físicos con quemaduras de las cuales fue objeto JULIO HERRERA CABRERA, fueron el resultado de la acción de los policiales que le dieron captura según lo afirma la denunciante, se remitirá la presente investigación, R/76 de este despacho a la Unidad de fiscalias (sic) seccional des de la isla de San Andrés y Providencia…”3 (sic). Así las cosas, el 15 de marzo de 20074 la Fiscalía 50 Delegada ante los

Juzgados Penales del Circuito de San Andrés Islas, avocó el conocimiento y dispuso la apertura de Investigación Previa y práctica de pruebas, sin embargo luego de realizadas diversas actuaciones procesales, dicho despacho en Resolución del 2 de mayo de ese mismo año, remitió las diligencias a la Fiscalía 3 Folios 71 a 74 Cuaderno N° 1 4 Folios 107 a 110 Cuaderno N° 1 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en tanto los hechos investigados tratan de manera objetiva la conducta punible de “TORTURA en concurso con HOMICIDIO”5. En vista de lo anterior, la Fiscalía Especializada de San Andrés Islas, el 10 de julio de 2007 avocó el conocimiento y dispuso la práctica de pruebas.6 Sin embargo, el Fiscal General de la Nación a través de Resolución N° 3252 del 10 de septiembre de 2007, varió la asignación de la investigación penal N° 170508, por el presunto homicidio del señor JULIO HERRERA CABRERA, y designó especialmente al Fiscal Delegado ante los Jueces penales del Circuito Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla,7 por tanto el Fiscal 33 de esa Unidad el 11 de diciembre de los mismos, avocó el conocimiento y ordenó practicar pruebas testimoniales, documentales entre otras. El 27 de mayo de 20108, se dio apertura a la instrucción y en Resolución del 27 de septiembre de 2011 se resolvió la situación jurídica imponiendo medida de

aseguramiento a los sindicados Omar Enrique García Jiménez, Ariel Favian Gómez Parrado, Adel Eduardo Castro Rodríguez, Javier Alberto Quintero Rivero y Alveiro José Bolívar Jiménez, por los presuntos delitos de Tortura Agravada y Homicidio Agravado en la humanidad de JULIO HERRERA CABRERA9. En vista de la anterior determinación, el abogado Diego Rafael Coley Nieto, defensor de Ariel Favian Gómez Parrado, a través de memorial y respecto de la 5 Folios 169 a 172 Cuaderno N° 1 6 Folios 175 a 176 Cuaderno N° 1 7 Folios 243 a 244 Cuaderno N° 1 8 Folios 162 a 167 Cuaderno N° 2 9 Folios 273 a 280 Cuaderno N° 3 competencia de la Jurisdicción Ordinaria en relación con la investigación adelantada en contra de su prohijado y otros miembros de la Policía Nacional, indicó que “Es claro que los servidores públicos cumplían órdenes de sus superiores cuando realizaban el operativo policial, en desarrollo del cual se presentó oposición por parte del particular JULIO HERRERA CABRERA, actitud que legitimaba el uso de la fuerza, claramente enmarcado dentro de la legalidad, tal y como lo ha reconocido el señor Fiscal dentro de su resolución de situación jurídica, y al mismo tiempo precisa que – a folio 3 de su providenciahubo exceso de fuerza por parte de los policiales, situación, así planteada, que coloca bajo competencia de la Justicia Penal militar este Proceso Penal, pues el Fuero Penal Militar – que no es un privilegio sino una GARANTIA PROCESAL, se

mantiene incólume en este caso. Si a primera vista, como lo sostiene el Fiscal – Hasta ahora no está probado cómo se le provocaron las lesiones a HERRERA CABRERA – hubo extralimitación en el ejercicio de la función, en el ejercicio legítimo de la fuerza, es la Jurisdicción Penal Militar la competente para conocer del proceso. Esta es precisamente la razón de ser de la Jurisdicción Castrense, que los militares y policías juzgan a sus pares en servicio activo, cuando quiera que, en ejercicio de sus funciones y en relación con el mismo servicio… incurren en exceso que se enmarca dentro del ejercicio de su competencia…”10 Por su parte el Fiscal 33 de la Unidad Nacional de Delitos contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, el 12 de diciembre de 2011, dispuso el envío a esta Superioridad a efecto de resolver lo correspondiente a la competencia para conocer de la investigación referida, sin embargo, señaló que, la misma radica en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria, pues: “El material probatorio es indicativo, que los Miembros de la Policía aquí investigados, en primera instancia actuaron dentro del marco de sus funciones legales y constitucionales, cuando acudieron al llamado que se le hiciera para atender la 10 Folios 49 a 55 Cuaderno N°4 riña en que se encontraba envuelta la Víctima, pero se salieron de dicho marco cuando decidieron torturar al señor JULIO HERRERA CABRERA y en ese procedimiento le causaron laceraciones, equimosis y quemaduras, siendo estas últimas las causantes de su muerte.”11 Remitido entonces el asunto a esta Superioridad, el 22 de enero de 2013, en

cuyo oficio se aclaró que “no se envió en fecha anterior por cuanto al momento de plantear dicho conflicto, los cuadernos originales de la investigación se encontraban en la segunda instancia, tramitando un recurso de apelación de la medida de aseguramiento.”12 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 25613 de la Constitución Política y 2º del canon 11214 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas Jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el doctor Diego Rafael Coley Nieto, defensor del señor ARIEL FAVIAN GÓMEZ PARRADO, considera que debe resolverse la impugnación de competencia, en virtud a que en actuaciones anteriores desarrolladas al interior de la investigación penal adelantada en contra de su defendido y otros, a su consideración ésta se presentó cuando en primera instancia 11 Folios 68 a 72 Cuaderno N° 4 12 Folios 1 Cuaderno 2ª Instancia 13 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 14 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un

mismo Consejo Seccional el fiscal decidió remitir la actuación a la Justicia Penal Militar, la cual posteriormente devolvió a la Fiscalía, quien hasta la fecha continuó la causa penal, aunado a que según su criterio, los policías investigados actuaron dentro de la órbita de sus funciones, razón por la cual es la Justicia Castrense la competente en el adelantamiento de la investigación. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial, estructura y composición de dicha jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no

cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Tal relación no surge de la investidura de militar o policial, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola

circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”15. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio 15 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes los elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es

indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”, pero además, que no se trate de aquellos delitos excluidos en forma expresa por el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de de 2012, antes consagrado en el numeral 3 de la Ley 522 de 1999. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de miembros de la Policía que cobija a los procesados, al punto tal que así fueron reconocidos en el auto del 27 de diciembre de 2006, mediante el cual el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, ordenó la apertura de indagación preliminar.16 Así mismo, se tienen elementos de prueba que permiten aseverar el desarrollo de una función constitucionalmente prevista, con base en el informe de novedad rendido el 25 de diciembre de 2006, por parte del Patrullero Ariel Favián Gómez Parrado, en el que señala el reporte recibido respecto de una riña que debieron atender el 24 de los mismos y lo acontecido con el sujeto que aprehendieron y

trasladaron posteriormente,17 documento que identifica en parte el elemento 16 Folios 48 a 52 Cuaderno N° 1 17 Folios 35 a 45 Cuaderno N° 1 funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en conductas a investigar desde el punto de vista penal. Sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, debiéndose por lo menos valorar las pruebas, en aras de adscribir la competencia a determinada Jurisdicción, teniendo cuidado este juez del conflicto de no inmiscuirse en juicios de valoración propios del juez natural de la causa, como tipicidad, juicios de culpabilidad o reproche. Por lo tanto, es la prueba que obra en el plenario puesto a consideración de la Sala, la que determina ese juicio de adscripción de competencia, sin que tengan relevancia supuestos fictos, presunciones o especulaciones, pues lo objetivo está demarcado probatoriamente y a ello se debe todo juez cuando valora situaciones específicas en cada paginario. En efecto, esta Colegiatura debe decidir conforme al material probatorio obrante en el expediente, por ello, al estudiarlo si bien se advierte que los hechos investigados penalmente ocurrieron con ocasión a un llamado hecho por la ciudadanía a la Policía en virtud de una riña entre personas, también lo es que, hay diversas versiones sobre lo realmente sucedido durante el traslado del señor JULIO

HERRERA CABRERA por los miembros de la policía Nacional, en tanto los familiares del occiso manifiestan que en ningún momento, éste presentaba quemaduras o lesiones en su cuerpo mientras se realizaba su aprensión18, y a su turno, algunos de los investigados19 indican que el mismo, al llegar al comando de policía sí tenía las heridas al parecer generadas por el forcejeo entre ellos y una 18 Ver entre otros folios 33 a 5, 113 a 115, 185 a 187 Cuaderno N° 1 19 Ver entre otros folios 116 a 130 Cuaderno N° 1 vez, se percataron de las mismas procedieron a trasladarlo al centro hospitalario, luego entonces, no es posible -por ahoraseñalar certeramente que el delito por el cual se le investiga fue cometido en ejercicio de actos relacionados con el servicio policial. Realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. En entredicho, entonces, el verdadero motivo de lo ocurrido durante el traslado del señor HERRERA CABRERA por los miembros de la Policía Nacional, como lo acontecido en la Estación de Policía, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para investigar la conducta de los uniformados acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal

Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No obstante la existencia de la aludida duda, debe precisarse respectivamente lo establecido en el Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2012, en su artículo 3°, anteriormente consagrado en la Ley 522 de 1999, artículo 3° que expresan: “ARTÍCULO 3°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. “ (Negrilla fuera del texto) “ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales

ratificados por Colombia.” (Negrilla fuera del texto) De esta manera, y de acuerdo con lo observado en el expediente, específicamente en la Resolución del 17 de diciembre de 2012, por medio de la cual la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional de Delitos contra los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, acusó a los investigados Omar Enrique García Jiménez, Ariel Favian Gómez Quintero, Adel Eduardo Castro Rodríguez, Javier Alberto Quintero Rivero, Alveiro José Bolívar Jiménez y Elquin Barbosa Miranda, “como probables coautores dolosos del concurso heterogéneo sucesivo de los delitos de TORTURA AGRAVADA y HOMICIDIO AGRAVADO, del cual figuran (sic) como víctima JULIO HERRERA CABRERA; según hechos ocurridos del 25 de diciembre de 2006 al 8 de enero de 2007, en San Andrés Isla.”20 , dicha investigación no puede ser conocida por la Justicia Castrense, en tanto los hechos a esclarecer refieren a uno de los delitos exceptuados para esta Jurisdicción por parte del aludido Acto Legislativo. 20 Folios 194 a 206 Cuaderno N° 4 De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR la impugnación de competencia planteada, atribuyendo el

conocimiento de la investigación penal seguida contra Omar Enrique García Jiménez, Ariel Favian Gómez Quintero, Adel Eduardo Castro Rodríguez, Javier Alberto Quintero Rivero, Alveiro José Bolívar Jiménez y Elquin Barbosa Miranda, por los delitos de TORTURA AGRAVADA y HOMICIDIO AGRAVADO representada por la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional de Delitos contra los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Barranquilla, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial