CSDJ - F11001010200020130016000ADJUNTA20130521064221-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013) Radicado. 110010102000201300160 00 Aprobado según Acta Nº. 035 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a definir el aparente conflicto de competencia entre Jurisdicciones para conocer del proceso penal en averiguación de responsables por la muerte del señor Manuel Antonio Zabala Moreno, con ocasión de la cual se adelantan paralelamente en la Justicia Penal Militar y Ordinaria las causas No. 860016000503200780283 y 366-2007, por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa – Putumayo, respectivamente. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tuvieron ocurrencia el día 17 de abril de 2007 en la Vereda Angosturas Jurisdicción del Municipio de Piamonte - Cauca, lugar donde en desarrollo de un presunto combate, se dio de baja a un sujeto N.N, que posteriormente fue identificado como Manuel Antonio Zabala Moreno, quien al parecer portaba una sub ametralladora, un proveedor con 19 cartuchos y un equipo de asalto. El enfrentamiento se llevó a cabo con miembros del Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz”, pelotón Atila 1 de la Compañía

Atila, bajo el comando del Sargento Segundo Jairo Díaz Cerón en cumplimiento de la misión táctica WINCHESTER 34. Actuación procesal. De los hechos en referencia, vienen conociendo paralelamente el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa - Putumayo. Mediante Oficios del 2 de diciembre de 2010, 14 de marzo y 25 mayo de 2011, el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, solicitó que el proceso adelantado por la Justicia Ordinaria fuera remitido por competencia a la Jurisdicción Penal Militar. El 20 de octubre de 2011, realizó inspección judicial al expediente No. 860016000503200780283 que adelanta la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa. El Procurador 99 Judicial II Penal, mediante Oficio No. 0259 del 19 de diciembre de 2011, solicitó a la Juez 58 de Instrucción Penal Militar la remisión del expediente No. 366-2007 a la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa, teniendo en cuenta que se adelanta por los mismos hechos investigados en la causa No. 860016000503200780283, y que la competencia para conocer de los mismos radicaba en la Jurisdicción Ordinaria. Las diligencias fueron remitidas por la Juez 58 de Instrucción Penal Militar al Juzgado 12 de Brigada – adscrito a la Décimo Segunda Brigada del Ejército con sede en Florencia (Caquetá), para que se pronunciara sobre la competencia para conocer de la mencionada investigación, pues la Fiscalía

Primera Especializada de Mocoa no ha contestado las solicitudes hechas por ese Despacho. POSICIÓN DEL JUZGADO 58 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Con fundamento en los artículos 221 de la Constitución Política y 2 del Código Penal Militar, reclamó en tres oportunidades ante la mencionada Fiscalía Especializada para la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables por la muerte del señor Manuel Antonio Zabala Moreno, remitiendo sendos oficios con el siguiente contenido: “… con el único fin de no continuar con duplicidad en la investigación, le solicito con todo respeto que si en las diligencias que reposan en su despacho existen elementos de prueba que permita (sic) inferir que dicha investigación se debe adelantar por ésa (sic) jurisdicción se inicie ante la autoridad competente el conflicto positivo de competencia, en caso contrario se remita la totalidad de las diligencias a este despacho para continuar con la investigación. Finalmente, no es la intención de ése (sic) despacho desconocer su jurisdicción sino la de dar celeridad a esa investigación que lleva ya varios años sin resultado alguno, motivo por el cual le solicito que a la mayor brevedad se inicie dicho conflicto.”1 JUZGADO DOCE PENAL MILITAR DE BRIGADA El 13 de marzo de 2012, se pronunció sobre la competencia para conocer de la actuación preliminar adelantada por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar bajo el radicado 366-2007, argumentando que la competencia recaía en la Jurisdicción Penal Militar, por cuanto:

“… aunque los familiares del ZABALA MORENO aseguren que éste se dirigía a cobrar un dinero, no obra dentro de las diligencias allegadas a este Juzgado de Conocimiento, medios probatorios que corroboren tal información, como tampoco sus manifestaciones acerca de un particular que les dijo que unos uniformados se habían llevado al señor MANUEL ANTONIO, razón por la cual, no resulta viable cuestionar la existencia del combate que aseguran los militares sostuvieron con un combate (sic) con un grupo terrorista dentro del cual se encontraba ZABALA MORENO MANUEL ANTONIO, es decir que tampoco se expone elemento de duda razonable que ponga en tela de juicio que los hechos no tienen relación directa para con el servicio, los cuales obedecen al trasegar propio de la tropa bajo las orientaciones de una orden militar debidamente estructurada y en cuya ejecución, como se colige de las pruebas obtenidas, se vio obligada a reaccionar ante la agresión de sujetos que disparan con las armas que portaban, por lo que resulta imprescindible recordar que junto al cadáver fue hallada una subametralladora calibre 9 mm, situación que permite inferir que el hoy occiso hacía parte del grupo insurgente que se enfrentó con la tropa y en el intercambio de disparos perdió la vida. Así las cosas, no se advierte hasta el momento prueba que desvirtúe lo alegado por los uniformados, y sin señalamiento de parte de la Fiscalía Especializada, con base en qué se niega la remisión de las diligencias por competencia a la Justicia Penal 1 Fols. 218 y 219 C. A Militar, hemos de afirmar que la relación de los hechos con el

Servicio, no se ha desvirtuado.” El expediente fue remitido a esta Corporación por la Juez 58 de Instrucción Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. En el presente caso nos encontramos ante una aparente colisión entre la Jurisdicción Penal Militar y Ordinaria - Penal. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las

fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar,

es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército que cobija a quienes participaron de la misión táctica WINCHESTER 345, a punto tal que es la propia Jurisdicción castrense la que reclama su conocimiento, y además son los Militares --adscritos al Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” Pelotón Atila 1-- quienes 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Fol. 240 C. A: SS. Díaz Cerón Jairo, SLP. Aguilera Morales Oscar, SLP. Diago Camilo Jose, SLP. Vásquez Obando Fabio, SLP. Vallesilla Hurtado Jose. reconocen que fueron ellos los que enfrentaron al “enemigo”, y en ese combate se causó la muerte del señor Manuel Antonio Zabala Moreno. De acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente, la misión táctica WINCHESTER 34, tenía como fin “capturar, neutralizar y/o dar muerte en

combate en caso de resistencia armada a terroristas de la cuadrilla 32 “ERNESTO CHE GUEVARA” de la ONT-FARC, que delinquen en dicha área, para proteger de esta manera la vida, honra y libre movilización de la población civil, garantizando la economía de la región y de todos sus productos, así mismo confirmar o desvirtuar las informaciones de presencia terrorista quienes vienen reagrupándose y preparando artefactos explosivos con el fin de atacar las tropas y la población civil en este sector.”6 Luego entonces, en lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan el ejercicio propio de funciones militares, como ya se reseñó, mediante orden de operaciones previamente expedida. Del material probatorio, con fundamento en el cual este Juez del conflicto debe decidir, se observa lo siguiente:

1. Las declaraciones de los soldados se orientan a informar de la ocurrencia de un combate el 17 de abril de 2007, en zona montañosa y con nubosidad, donde se presentó cruce de disparos con indeterminado número de “enemigos”.

2. La señora Isabel Arce Barón, esposa del fallecido Manuel Antonio Zabala Moreno, declaró que el 23 de abril de 2007, “mi esposo salió hace siete días de mi casa en la Vereda La Torre, entonces el (sic) iba a 6 Folio 242 C. A cobrar una plata en la Vereda SINAI en la Bota Caucana de una GUERRERA o finca que vendimos, estaba pasada la fecha de pago, ya que el 25 de marzo se había cumplido el plazo, como el (sic) vivía del

jornal como agricultor, en la Guerrera que vivimos ahora, no tenemos otra renta de nada, el (sic) se preocupaba mucho o por la remesa de nosotros y el día sábado 21 de abril me llegaron con la razón de que a él lo había cogido el ejército por ahí en Yapura – Cauca y que probablemente lo habían matado porque habían escuchado unos disparos por allá, todo esto me lo dijo un amigo de mi esposo llamado Oscar que vive en otra Vereda de nombre San Gabriel, en la Bota Caucana, al recibir la noticia me vine paca (sic) para Mocoa, al Hospital habían traído un cadáver y era el de mi esposo, porque yo reconocí la camisa que llevaba puesta, miramos la fotografía un computador (sic) y si es el (sic)…”

3. El señor Gabriel Antonio Zabala Moreno, en su condición de hermano del fallecido Manuel Antonio Zabala Moreno, el 23 de abril de 2007, declaró: “mi hermano salio (sic) el martes de la semana pasada para un punto que se llama SINA – CAUCA, el (sic) me dijo que iba por una platica (sic) de una finca que había vendido, me cuentan las personas que el, (sic) al llegar a la orilla del Río Caquetá en el Departamento del Cauca, una personas que vestían uniformes militares lo cogieron y lo llevaron se escucharon unos disparos y después se escucho (sic) un helicóptero, no se sabe mas. (sic)”

4. Según el informe ejecutivo FP-J-3: “… en ese desplazamiento fuimos atacados con disparos que venían de todos lados, no se sabía cuantos

(sic) eran las personas que disparaban ya que esto es zona selvática, ante este evento nosotros respondimos con fuego, este enfrentamiento duró aproximadamente veinte (20) minutos, esperamos unos 10 minutos y salimos a realizar un registro del área y encontramos el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino. Junto al cuerpo se encontró una subametralladora, un equipo de asalto, un proveedor de la misma arma, detalla el soldado Julio Cesar que se presenta un clima bajo, lluvioso, nublado con mala visibilidad ya que la maraña y nubosidad lo impedían (sic)”

5. El Soldado profesional Julio Cesar Banquez Ozuna, rindió entrevista el 18 de abril de 2007, en ella manifestó que se estaban desplazando hacia la vereda Angosturas cuando “fuimos atacados con disparos que venían de todos lados, no se sabe cuántos eran los que nos disparaban, porque era una zona selvática y se cubrían en ella, por tal razón nosotros respondimos al fuego, el enfrentamiento fue aproximadamente a las 15,30n horas (sic) del 17 de abril del presente año, el enfrentamiento duró aproximadamente unos veinte minutos…”

6. El Soldado profesional Miguel Alexander Barinas Merchán, presentó entrevista el 18 de abril de 2007, en ella manifestó: “estando en ese desplazamiento, fuimos atacados fuimos atacados, (sic) con disparos que venían de todas las direcciones, no se pudo observar cuantos eran los que nos disparaban, porque era una zona selvática, nosotros respondimos al fuego, enfrentamiento (sic) duró aproximadamente veinte minutos, después de que terminó el fuego, esperamos un momento y procedimos a realizar una inspección en el lugar, y

encontramos el cadáver de un hombre… junto al cuerpo encontramos un bolso en tela color verde ignoro su contenido, una arma (sic) sub ametralladora calibre nueve milímetros y un proveedor de la misma y varios cartuchos, no sé cuántos…”

7. El Soldado profesional Oscar Fernando Aguilera Morales, en entrevista del 12 de julio de 2007, expresó: “… todos los 25 soldados estábamos en movimiento cuando nos hostigaron de la parte montañosa, nos hostigaban con granadas de mortero y fuego, en ese momento reaccionamos contra a (sic) ellos momentos después se calmo (sic) la situación, el fuego cruzado duro (sic) unos 30 minutos, seso (sic) el fuego y después nos organizamos nos agrupamos y planeamos lo que íbamos a hacer después, que era como pasarnos al otro lado del rió

(sic) comenzamos a registrar el área y encontramos campos minados y ay (sic) nos quedamos un día pero nos seguían hostigando, luego de un día seguíamos caminando hasta que llegamos a un punto que se llama Angustura Jurisdicción Piamonte Cauca, en ese lugar hicimos un alto para esperar al resto del pelotón por que (sic) veníamos un poco abiertos ósea (sic) con distancia cuando nos comenzaron a disparar desde las montañas y el enfrentamiento ya fue un poco más duro, este combate duró una hora y cuando envolvimos o encerrar (sic) las vías de acceso de escape del enemigo y después se calmo (sic) nos esperamos 30 minutos mas (sic) para empezar a registrar el área donde fue el combate, y registrando el área encontramos una persona muerta, pero yo me encontraba con radio y alcance (sic) a observa (sic) desde seis

metros, a esa distancia que estaba vestido con un pantalón de sudadera azul, camiseta blanca, botas de caucho de color negras…”

8. El Sargento Segundo Jairo Díaz Cerón, rindió entrevista el 12 de julio de 2007, en ella manifestó: “… siendo aproximadamente las 15,30 horas, como estaba lloviendo, y como había mucha neblina y la visibilidad era muy mala, deje (sic) al personal en ese lugar, y yo me desplacé con cuatro soldados, con el fin de verificar el lugar y buscar agua, caminamos aproximadamente unos veinte minutos, cuando un soldado se agachó en un lago para tomar agua, cuando escuchamos los disparos, y nos percatamos que disparaban en contra de él, porque estaba en la parte más alta, por tal razón reaccionamos respondiendo al fuego, y se presentó el enfrentamiento, el cual duró aproximadamente una media hora. Por el sonido de los disparos se pudo establecer que eran aproximadamente unos quince o veinte terroristas de las FARC.

Teníamos conocimiento que estas personas estaban por el lugar, porque esa es el área de ellos, y por inteligencia técnica ya que hubo interceptación de radio de comunicación. Después del intercambio de disparos, esperamos un rato, aproximadamente unos diez minutos, yo por radio pedí apoyo al personal que estaba aproximadamente a unos dos kilómetros de distancia, una vez llegó el personal hicimos un registro de la zona donde se presentó el enfrentamiento, encontrando un hombre muerto … de aproximadamente cuarenta años de edad, piel blanca, con barba escasa, apariencia descuidada, vestía pantalón azul oscuro, botas pantaneras negras, y una camiseta oscura no recuerdo el

color exacto, junto a él encontramos una sub ametralladora nueve milímetros en buen estado, con diez cartuchos, y varias vainillas que encontramos en el piso, en el cuerpo tenía un equipo de asalto donde tenía una muda de ropa color oscuro, y documentación o volantes alusiva a las FARC y unos libros del CHE Guevara, como el sitio fue cerca de un camino, por el cual pasaban vecinos de la vereda, con los curiosos que llegaron a mirar, preguntamos que si conocían a la persona que estaba sin vida, y nos informaron que era guerrillero, mas (sic) conocido como ZABALA, según vecinos del sector era la persona encargada de cobrar las vacunas y que anteriormente en otro operativo ATILA 3, este sujeto había herido a un soldado… varios vecinos del sector nos informaron que el sujeto que resultó dado de baja era guerrillero. Cuando había llegado el cadáver a Villa Garzón, dos reinsertados de las FARC. Reconocieron (sic) el cadáver, e incluso uno de ellos había dicho que el hoy occiso fue compañero de él en la guerrilla, Y (sic) que tenía una antigüedad de quince a los en la guerrilla este ZABALA.”

9. El informe pericial de necropsia del cuerpo de Manuel Antonio Zabala Moreno, indica que recibió 5 impactos por proyectil de arma de fuego, “uno de ellos ingresa por la nuca a la altura de la séptima vertebra cervical… otro proyectil ingresa por la espalda y a la altura de la sexta vertebra del tórax … otro proyectil pasa tangencialmente lesionando la mejilla derecha, el pabellón auricular derecho … otro proyectil ingresa

por la región supra escapular derecha … otro proyectil ingresa por la región supra escapular izquierda …” Respecto a la descripción de las lesiones por arma de fuego indica que los orificios de entrada no presentan tatuajes. No se advierte en el expediente prueba de absorción atómica practicada al cadáver, para establecer sí efectivamente accionó arma de fuego el día de los hechos. Evidentemente como se aprecia en las diferentes declaraciones de los miembros de la Fuerza Pública involucrados en el episodio que ahora se investiga, éstas permiten inferir en forma lógica, la coherencia y proximidad de las mismas frente a la ocurrencia de los hechos investigados, no existe elemento de duda que impida reconocer el aforamiento constitucional dado a los miembros de la Fuerza Pública cuando están en cumplimiento de su deber y por lo menos se establezca el nexo causal entre el servicio y los sucesos investigados. Al respecto, preciso es resaltar, sin pretender inmiscuirse en la competencia del juez natural en cuanto a los elementos del proceso y de la conducta misma, la falta de probanza suficiente para determinar con mayor precisión el reconocimiento o no del fuero, pues adolece el expediente de pruebas sobre disparo en mano del abatido, los únicos terceros ajenos al supuesto combate que rindieron entrevista son precisamente la cónyuge y el hermano de quien falleció, cuyas afirmaciones sobre el hecho de encontrarse éste cobrando un dinero por la venta de una finca no se encuentran respaldadas por ningún medio probatorio adicional que permita a este Juez del Conflicto, inferir razonadamente que las

tropas del Ejército lo trasladaron al lugar de los hechos para darle muerte sin que mediara combate, pues si bien aquellos mencionan a algunas personas que presuntamente les informaron esa situación, lo cierto es que hasta el momento no se encuentran allegadas al expediente las entrevistas de quienes pudieran ratificar o desmentir a quienes sí han declarado; no obstante al juez le asiste la obligación de decidir en todo caso puesto a su conocimiento sobre lo que realmente contiene el expediente, a fin de tratar de acertar en la decisión. Es de anotar, que los miembros del Ejército entrevistados son contestes en el hecho de haber estado el pelotón desplazándose hacia la vereda Angosturas, trayecto en el cual recibieron disparos y que luego de terminado el combate hallaron el cuerpo del señor Zabala Moreno, más no existe prueba de otra índole con la cual se contradiga, en tanto que en el expediente obra la documentación relacionada con la misión y el informe de operaciones. Se destaca igualmente, que se desconocen los argumentos de la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa para continuar conociendo de la investigación, puesto que ha guardado silencio ante los múltiples requerimientos de la Juez 58 de Instrucción Penal Militar, en tal virtud, y teniendo en cuenta que ante la aparición de nuevas pruebas es posible modificar la asignación de competencia para conocer del presente asunto, resulta pertinente aclarar que en esta oportunidad, por carecerse de razones objetivas a partir de las cuales pueda pensarse lo contrario a lo manifestado por los integrantes del Ejército, y como no puede pregonarse una asunción de competencia por mera suposiciones, es

precisamente esa falta de pruebas la generadora de la decisión de autos, pues se itera, el juez del conflicto decide como es su deber funcional con los elementos a su alcance, no otros que la actuación procesal vertida en el expediente criminal puesto a su disposición. Por ello, insiste esta Sala en que no podría remitirse a la Justicia Ordinaria el caso, únicamente bajo el supuesto afirmado por la señora Isabel Arce Barón, quien en su condición de cónyuge del occiso dijo: “mi esposo salió hace siete días de mi casa en la Vereda La Torre, entonces el (sic) iba a cobrar una plata en la Vereda SINAI en la Bota Caucana de una GUERRERA o finca que vendimos… el (sic) vivía del jornal como agricultor”, y por el señor Gabriel Antonio Zabala Moreno, hermano de quien fue encontrado muerto, según el cual “me cuentan las personas que el, (sic) al llegar a la orilla del Rió (sic) Caquetá en el Departamento del Cauca, unas personas que vestían uniformes militares lo cogieron y lo llevaron”. Estas aseveraciones no tienen soporte alguno, no hay testimonios de residentes del lugar de los hechos, por lo tanto no se presentan elementos que permitan la construcción de la ecuación jurídica en aras de decidir contrario al reconocimiento, por el momento, de la existencia de un enfrentamiento, condición para que unida a los otros elementos como el subjetivo y funcional antes determinados pueda pregonarse el reconocimiento de los aforados para ser investigados por su propia Jurisdicción. Lo que interesa al juez del conflicto es determinar sí hubo enfrentamiento armado

en cumplimiento de la función pública encomendada constitucionalmente a la fuerza pública con el monopolio de las armas, o a contrario sensu, puede existir duda sobre esa operación que pueda ser indicativa de una extralimitación o separación del ámbito funcional o, relación con el servicio, a lo cual nada aportan la cónyuge, el hermano de la víctima, ni la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa. Es decir, los únicos testimonios familiares existentes en el proceso son los anteriormente reseñados de su hermano y cónyuge, pero de los mismos no se puede extraer la existencia o ausencia de un enfrentamiento, por ende, en nada inciden por no tener conocimiento de los hechos que dieron origen a este expediente. Realmente no existe demostración de una situación de duda que permite reconocer para este caso el fuero general de competencia para investigar delitos, pero sí se acreditan por ahora, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, no estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte del señor Manuel Antonio Zabala Moreno, es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, pues es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública, caso dado en autos, donde por el momento, hasta tanto no aparezcan nuevas pruebas que puedan determinar otro rumbo en cuanto a la jurisdicción competente, será este

asunto del conocimiento de la justicia castrense. Hasta la fecha, existe comunidad de prueba que permite deducir el nexo inescindible entre la función encomendada a los miembros del Ejército Nacional con el homicidio investigado, es decir, tiene y guarda relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a ese componente armado. De allí que no sea posible acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Pero se insiste, de aparecer nuevas pruebas que determinen otro rumbo de la investigación en cuanto a la discusión del aforamiento por no tener relación con el servicio, puede replantearse en consecuencia el juez natural en estricto obedecimiento a las reglas de competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el aparente conflicto de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso en averiguación de responsables por la muerte de Manuel Antonio Zabala Moreno, a la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía Primera Especializada de Mocoa, para su información.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistra