CSDJ - F11001010200020130017600ADJUNTA20130320113803-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201300176 00/1907C Aprobado según Acta No. 17 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Quinta Local de Barranquilla y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por las presuntas lesiones personales que sufrió el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ, ocasionadas al parecer por miembros de la Policía Nacional aún sin identificar. ANTECEDENTES De acuerdo a los hechos relatados por el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ en la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación, el día 22 de diciembre de 2011 a las 22:30 horas, en la intersección de la Calle 21 con Carrera 45 de la ciudad de Barranquilla, él se encontraba festejando en compañía de unos vecinos del barrio el campeonato del rentado Nacional de futbol del equipo Junior de Barranquilla, cuando se inició una pelea en la cual comenzaron a arrojar piedras y botellas, por lo que él y un amigo corrieron hasta la Estación del Transmetro, momento

en el cual arribó la policía y fue agredido por un gran número de éstos, siendo trasladado a la Estación de Policía de San José y posteriormente al Hospital de Barranquilla, en donde le suturaron las heridas y por último fue remitido a la Clínica Regional del Norte en la cual fue sometido a una cirugía en la cual perdió el riñón Página 2 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300176 00/1907C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL izquierdo a causa de dos heridas sangrantes que presentaba en dicho órgano. (Fls. 23 del c.o.)

PRUEBAS ALLEGADAS

1. Historia Clínica de la ORG Clínica General del Norte (Fls. 4-9 y 100-135 del c.o.).

2. Informe Técnico Médico legal de Lesiones no Fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Dirección Regional Norte – Seccional Atlántico – Unidad Básica de Barranquilla. (Fls. 23-24 del c.o)

3. Copia de Minuta de Vigilancia de la Estación de Policía San José de la Policía Metropolitana (Fls. 35-36 del c.o.)

4. Informe de Capturados en Flagrancia emitido por el Centro Automático de Despacho de la Policía Metropolitana de Barranquilla. (Fls. 49-54 del c.o.)

5. Diligencias testimoniales de las siguientes personas: - ADALBERTO DE JESÚS SANJUANELO OROZCO, quien manifestó haber observado que a su amigo, el señor GÓMEZ RODRÍGUEZ, lo trasladaron entre varios policías a la patrulla y se dio cuenta de que éste iba herido, situación por la cual manifestó a la autoridad policial que lo llevaran a un centro médico, sin que éstos lo hubieran hecho de manera inmediata.

Agregó que “llegó al Barrio un comentario después que ocurrieron los hechos donde un Señor manifestaba que él había observado dos uniformados en una moto los cuales se habían metido por la 44 con 21, una cuadra debajo de donde ocurrieron los hechos y lanzaron los uniformados una navaja a la calle, pero desconoce quién las recogió” (sic a lo transcrito) (Fls. 17-21 del c.o.) - HÉCTOR ALEJANDRO GONZÁLEZ ACOSTA, quien señaló que vio a varios policía agrediendo al denunciante e informó que al día siguiente habían visto a Página 3 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300176 00/1907C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL un uniformado votando un arma blanca sobre la 41 con 21. (Fls. 27-28 del c.

o.).

6. Declaraciones de los miembros de la Policía Nacional, IT JHON DE JESÚS ARROYO CARABALLO (Fls. 64-67 del c.o.), PT. JULIÁN ALBERTO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ (Fls. 158-159 del c.o.), IT ARMANDO DURÁN RODRÍGUEZ (Fls. 155156 del c.o.), quienes en términos generales coinciden en afirmar que no tuvieron

conocimiento de riña alguna a la altura de la Calle 21 con Carrera 45 de la ciudad de Barranquilla, afirmando que su presencia alrededor de esa dirección fue de control de tráfico vehicular en relación con el partido de futbol que se jugaba ese día; además manifestaron no saber de presencia de lesionados en el lugar. No obstante el PT CARLOS JULIO PICO VILLADIEGO (Fl. 66 del c.o.), mencionó haber escuchado por radio la riña presentada en el lugar de los hechos, la cual se presentó según su versión hacia las 10:30 de la noche.

7. Denuncia instaurada por el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ ante el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de Barranquilla, obrante a folios 20 y 21 del cuaderno original.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Le correspondió el conocimiento de la noticia criminal a la Fiscalía Quinta Local de Barranquilla, la cual mediante proveído del 30 de marzo de 2012, decidió remitir el asunto a la Justicia Penal Militar en razón a no considerarse competente para

conocer de la denuncia presentada por el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ contra DESCONOCIDOS, observando dicho Despacho que “el presunto indiciado posee la condición de miembro activo de la Fuerzas Militares, y que de acuerdo al relato de los hechos, éstos se presentaron al parecer, con ocasión al desarrollo del ejercicio de sus funciones; circunstancia que nos obliga con imperiosa necesidad a disponer la remisión inmediata de la actuación a la JUSTICIA PENAL MILITAR, por corresponder su conocimiento por competencia”. Página 4 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300176 00/1907C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL Finalmente propuso el conflicto negativo de competencia, en el evento de no aceptarse el criterio esbozado por parte de la Justicia Penal Militar.

2. El Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar, asumió el conocimiento de las diligencias ordenando la ratificación y ampliación de la denuncia al señor GÓMEZ RODRÍGUEZ, oficiando al Instituto de Medicina Legal para que enviara el dictamen realizado y recepcionó las declaraciones y pruebas testimoniales de miembros de la policía y personas cercanas al denunciante.

No obstante lo anterior, mediante proveído del 28 de septiembre de 2012, manifestó

que ya sea por duda de la jurisdicción competente o por gravedad inusitada, no debe continuar con el conocimiento de estas diligencias al no ostentar la calidad de Juez Natural de cara al acervo probatorio y las actuaciones adelantadas, debiéndose enviar el expediente en el estado en que se encuentra al Despacho de origen en la ordinaria. Señaló además que atendiendo al conflicto negativo de competencia propuesto por la Fiscalía Quinta de Barranquilla en caso de no ser aceptado por esa Jurisdicción, es pertinente remitir el expediente a esta Superioridad para que decida lo que en derecho le corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su Página 5 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 2.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería

como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Página 6 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de

quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, son relevantes los radicados 110010102000200601121-00, calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo “la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”; y bajo la línea de la “búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio”;

1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. Página 7 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera; y el radicado 110010102000201102875 00, aprobado en la Sala Nº112 de fecha 29 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente. 4.- Problema jurídico a resolver Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse sobre conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Quinta Local de Barranquilla y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por las presuntas lesiones personales que sufrió el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ, ocasionadas al parecer por miembros de la Policía Nacional aún sin identificar. Debe entonces, en primer lugar resolver los problemas jurídicos relativos al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto donde se vincula a un miembro de la Policía Nacional en servicio activo. Página 8 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el artículo 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados

por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Página 9 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De los hechos materia de estudio, se tiene que el informe Técnico Médico Legal de Lesiones No Fatales No. 2012C-02010100060, indicó que la única herida presentada por el denunciante es la producida por un arma cortopunzante, descartando agresiones con otro tipo de elementos. (Fls. 23-24 del c.o.)

2. Ahora bien, esta Sala debe analizar las declaraciones rendidas por los señores ADALBERTO DE JESÚS SANJUANELO OROZCO (Fls. 17-19 del c.o.), HÉCTOR ALEJANDRO GONZÁLEZ ACOSTA (Fls. 27-28 del c.o.), amigos del señor GÓMEZ RODRÍGUEZ, quienes coincidieron en manifestar que los policiales lo agredieron en 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997.

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3. De otra parte, se encuentran en el plenario las declaraciones rendidas por los

policiales, IT JHON DE JESÚS ARROYO CARABALLO (Fls. 64-67 del c.o.), PT. JULIÁN ALBERTO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ (Fls. 158-159 del c.o.), IT ARMANDO DURÁN RODRÍGUEZ (Fls. 155-156 del c.o.), quienes señalaron no haber tenido conocimiento de los hechos en los que fue agredido el denunciante, a pesar de haber estado en sitios cercanos a la presunta riña que se presentó en inmediaciones de la Calle 21 con Carrera 45 de la ciudad de Barranquilla.

4. No obstante, obra en el expediente la declaración rendida por el PT CARLOS JULIO PICO VILLADIEGO (Fl. 66 del c.o.), quien mencionó haber escuchado por radio la riña presentada en el lugar de los hechos, la cual aconteció según su versión hacia las 10:30 de la noche.

Lo anterior, hace entrever que las situaciones descritas colocan en duda en primer lugar que realmente hubiese existido una riña entre hinchas que derivó en la presencia policial en la zona y el posterior enfrentamiento entre el denunciante y miembros de la Policía que intentaban ejercer su autoridad en el lugar de los hechos. En segundo lugar las declaraciones de los testigos presenciales no coinciden de ninguna manera con las manifestaciones hechas por los policías que ejercieron control el día de los hechos, por tanto no es clara la forma en la que resultó lesionado el señor GÓMEZ RODRÍGUEZ. Por lo anterior esta Sala dirime el conflicto negativo de competencia, suscitado entre la

Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Quinta Local de Barranquilla y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por las presuntas lesiones personales que sufrió el señor CARLOS ANDRÉS GÓMEZ RODRÍGUEZ, ocasionadas al parecer por miembros de la Policía Nacional aún sin identificar, atribuyendo su conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria. Página 11 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 174

de Instrucción Penal Militar de Barranquilla.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la

presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrado Magistrada Página 12 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201300176 00/ 1907C Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobada según Acta No. 017 del trece (13) de marzo de 2013 SALVAMENTO DE VOTO Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra Carta Política, expreso los motivos que Página 13 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300176 00/1907C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado mayoritariamente en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de asignar el conocimiento de la investigación seguida contra personal sin identificar de la Policía Nacional por las lesiones sufridas por el señor CARLOS Andrés GOMEZ RODRÍGUEZ, a la Fiscalía Quinta Local de Barranquilla. Sea lo primero advertir que la sola descripción que la decisión adoptada por la Sala hace de la forma en que ocurrieron los hechos es útil para identificar un nexo entre la conducta por la que se investiga al uniformado y el servicio policial que constitucionalmente le fue asignado. Conforme lo dilucidado sin mayor esfuerzo en el plenario, personal de la Policía Nacional acudió al lugar de los hechos con el fin de disolver unos desmanes ocurridos luego de concluido un partido de futbol correspondiente al campeonato nacional, en el que el equipo Junior de Barranquilla se quedó con el título; situación que desbordó los límites racionales de cualquier festejo de esta naturaleza, presentándose graves actos de violencia entre una cantidad indeterminada de personas, quienes atacaron la Estación del Trasmetro y se arrojaban entre sí botellas y piedras. Sin duda, este corresponde a un típico desorden público al que está llamada la

Policía Nacional a atender, con miras a restablecer las condiciones necesarias de goce de los derechos y libertades ciudadanas, conforme lo previsto en el artículo 218 Constitucional. Fue en estas partiulares circunstancias en que resultó herido con arma blanca el señor GOMEZ RODRÍGUEZ, quien afirma que las mismas fueron ocasionadas por los uniformados. Ahora bien, frente a los hechos y las pruebas de los mismos, resulta preocupante la actitud asumida por el titular del Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Barranquilla, quien no da cuenta de las notables e insalvables contradicciones entre las versiones rendidas por el lesionado y los testigos, sobre el modo en que supuestamente los uniformados hirieron al ciudadano; aunado a la pobrísima labor investigativa del mismo funcionario judicial, quien ni siquiera llevó a cabo el mínimo de diligencia para allegar al plenario pruebas documentales que clarificaran o dieran cuenta de las ordenes de servicio que debieron haber motivado la intervención de la Policía Nacional en los disturbios. Página 14 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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sin existir el más mínimo elemento indicador de ello. Por el contrario, resulta mucho más razonable y juiciosa la posición asumida por el Fiscal Quinta Local de Barranquilla, para quien el asunto ha de ser conocido y resuelto por la justicia penal militar, en la medida en que no existe razones para considerar que las heridas sufridas por el señor GOMEZ RODRÍGUEZ efectivamente fueron infringidas por los uniformados, aunado a presumirse la constitucionalidad y legalidad del operativo llevado a cabo el día en que esto se produjo. La desconcertante posición asumida por el Juez 174 de Instrucción Penal Militar en el caso de marras, obliga al suscrito a hacer un necesario llamado a la cordura y a la rigurosidad jurídica que debe observar todo funcionario judicial a la hora de administrar justicia, debiendo resaltar el supremo valor que revisten las garantías judiciales ligadas al debido proceso de los investigados, máxime cuando estos actúan en cumplimiento deberes constitucionales y legales como en el caso que ha convocado a esta Corporación. Sirvan pues, las anteriores consideraciones, en forma sucinta y puntual forjadas, para expresar mi inconformidad con la determinación de la que disiento en los términos señalados, por considerar que la jurisdicción competente es la Justicia Penal Militar, así el juez que la representa en este conflicto haya asumido esta incomprensible posición. Atentamente, Página 15 de 15 República de Colombia Rama Judicial

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HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado