CSDJ - F11001010200020130018800ADJUNTA20130315193011-2013

CONFLICTO NEGATIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio encontró que es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública; de tal manera que falsificar y adulterar documentos no es un ejercicio legítimo de la actividad de policía.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

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Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201300188 00 (5071-15) Aprobado según Acta de Sala No. 17 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia funcional planteado en el presente asunto entre la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO

141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN LA INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y la ordinaria representada por la FISCALÍA 244 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Mayor de la Policía Nacional ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA por el delito de Falsedad en Documento Público.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

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1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el señor FREDY ALFONSO VERGARA APONTE, el 28 de marzo de 2012, denunció en la Fiscalía General de la Nación, que ante el arribo a su casa en Bogotá de un recibo de pago de impuestos del vehículo Renault Symbol, modelo 2005, de placas BRY 901 se acercó a un centro de Servicios Integrales para la Movilidad

(SIM), a fin de indagar por qué el aludido automotor estaba registrado a su nombre. En el referido centro de servicios le dieron copias de toda la carpeta del vehículo, enterándose que el automotor había sido comprado el 29 de abril de 2005 en un

concesionario. Con la copia de factura de compra se acercó a las oficinas de Renault donde le suministraron el historial del rodante, así como la copia de una cédula a su nombre la cual no corresponde a su foto, huella y estatura. (fs. 4-6 c. 1ra. Inst.) Como elementos de convicción relevantes para la investigación el denunciante aportó, entre otros documentos, copia de la cédula adulterada, factura de compra del vehículo pagado en efectivo por valor de $30.900.000, oo el 29 de abril de 2005, y copia del original de su cédula de ciudadanía. (fs. 8-14 c. 1ra. Inst.)

2. Como actuaciones procesales y elementos de prueba relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Documentales: Informe de investigador de campo y laboratorio, en el cual se destaca la huella dactilar consignada en los documentos de compra del citado vehículo la cual correspondió al señor ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA c.c. 88.158.797, Mayor de la Policía Nacional. Se adjuntó a su vez copia de la carpeta de compra y venta del vehículo obrante en el concesionario Renault Auto Stok S.A (fs. 23-41, 58-78 c. 1ra. Inst.) 2.2. Declaraciones: Interrogatorio Mayor Pabón Ortega (fs. 47-50 c. 1ra. Inst.); declaración del denunciante (fs. 108-110 c. 1ra. Inst.); indagatoria del My. Zaid Eduardo Pabón Ortega rendida el 15 de febrero de 2012 (fs. 111-115 c. 1ra. Inst.);

Declaración del Brigadier General Luis Eduardo Martínez Guzmán, Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, en su condición de superior del sindicado para la

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3. Jurisdicción Ordinaria: Mediante Resolución del 19 de octubre de 2011 la FISCAL 244 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública, propuso conflicto negativo de competencia a la Jurisdicción Penal Militar. (fs. 79-81 c. 1ra.

Inst.) La funcionaria partió de la base que el accionar del Mayor de la Policía ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA, para el año de compra del vehículo denunciado2005-, se desplegó en la coordinación de un proceso operacional, en su calidad de Jefe del Área de Operaciones Técnicas de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional. Destacó la fiscal el dicho del oficial imputado quien advirtió que “por tratarse de una operación de alta inteligencia se contó con la autorización del jefe del área para la adquisición del vehículo y el dinero proviene de agencias internacionales que trabajan mancomunadamente en la lucha frontal contra el terrorismo (…) el vehículo

se encuentra en la ciudad de Medellín (…) está en perfecta condiciones en su presentación tecno-mecánica como también todo lo de impuestos ya que estos son cancelados por el grupo asignado y con los recursos de la agencia que apoya las operaciones”.(f. 80 c. 1ra. Inst.) De igual manera, precisó la funcionaria que la operación y circunstancias referidas por el oficial imputado, fue acreditada por el Teniente Coronel Jesús Alejandro Barrera Peña, Jefe del Área de Operaciones de Inteligencia de la Policía Nacional, mediante oficio, con carácter de certificación, No. 1139 DIPOL-AOPET 29 del 19 de septiembre de 2011.

4. Jurisdicción penal militar. El 13 de diciembre de 2011 la doctora MARÍA DEL CARMEN CASTRO G., Juez 141 de Instrucción Penal Militar, dispuso el envío del asunto al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, a fin de trabarse conflicto negativo entre jurisdicciones, tras no compartir las razones expuestas por el ente fiscal. (fs. 86-87 c. 1ra. Inst.)

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integridad de los miembros de la inteligencia, sin embargo este comportamiento a la luz de la doctrina y la jurisprudencia vigente, no autoriza a los miembros de la fuerza pública, a realizar conductas completamente ilegales, con el argumento que se relacionan con la función constitucional a ellos encomendada; precisamente dichas actividades de inteligencia y contrainteligencia deben estar limitadas en su ejercicio al respecto de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el apego del compartimiento a la Constitución y la Ley. La Juez Primera de Instancia de la Inspección General, mediante auto del 30 de enero de 2012, reenvió las diligencias, para que la funcionaria instructora, al amparo del artículo 275 de la Ley 522 de 1999, trabara el conflicto. (fs. 92-94 c. 1ra. Inst.) El 1° de febrero de 2012, la doctora RUBBY ESPERANZA VÁSQUEZ HERRERA, en su condición de Juez 141 de Instrucción Penal Militar, encargada, avocó el conocimiento del asunto y ordenó vincular mediante indagatoria al My. ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA. (f. 97 c.1ra. Inst.) El 26 de diciembre de 2012, el doctor LUIS DANILO SALAZAR REYES, en calidad de Juez 141 de Instrucción Penal Militar, encargado, acogiendo los motivos y razones expuestos en principio por la titular del despacho, propuso conflicto negativo entre jurisdicciones, remitiendo las diligencias a esta corporación. (fs. 202-204 c. 1ra. Inst.) Destacó el funcionario, que hasta el momento de la investigación se tiene a un oficial

de la policía sindicado de haber comprado un vehículo el cual no aparece en ninguno de los inventarios de la institución, ni en la unidad donde se encontraba laborando para la fecha de los hechos, sino que se halla a nombre de un partícular quien en el momento no tiene nada que ver en la institución policial. El investigado para la compra del mismo utilizó un dinero el cual no entró por ningún rubro a la policía, sino que según lo manifestado en su injurada se obtuvo producto de una donación hecha por la Embajada Americana, a sabiendas que él no era ordenador

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5. Ministerio Público. El 12 de junio de 2012 el Procurador 237 Judicial I, reclamó en la jurisdicción ordinaria el conocimiento del asunto. (fs. 170-172 c. 1ra. Inst.).

Destacó la vista fiscal que los hechos cometidos y aceptados por el My. ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA, en manera alguna tienen “que ver con un acto del servicio o cometido con ocasión del mismo”, razón por la cual la Jurisdicción Penal Militar deviene ajena para conocer esta conducta. (f.172 c. 1ra. Inst.)

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para definir la competencia funcional suscitada entre el

Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar con sede en la Inspección General de la Policía Nacional y la ordinaria representada por la Fiscalía 244 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública, conforme las previsiones consagradas en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, modulada en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete funcionarios de diferentes Jurisdicciones. La Sala previo a entrar al análisis de la colisión entre autoridades de diferentes jurisdicciones, debe precisar que el mismo se surtirá de acuerdo a las previsiones legales para la definición de competencia conforme las previsiones consagradas en el artículo 530 de la Ley 906 de 20041, en tanto los hechos datan del 29 de abril de 1 Ley 906 de 2004,“ARTÍCULO 530. SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja. En enero 1o de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia,

Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o) de enero de 2008”. (sfdt)

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ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

2. Precisiones generales frente al conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia En virtud a la fecha de los hechos registrados en el presente asunto -29 de abril de 2005 en Bogotá-, y atendiendo a las aludidas reglas procesales penales vigentes para la época, reguladas en el artículo 530 de la ley 906 de 2004 y 522 de 1999, es necesario recordar que tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto; de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos 2 Cfr. Artículo 31 de la Ley 906 de 2004.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201300188 00 (5071-15) autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Y en tal sentido cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien

propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20043, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la 3 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.

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regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071 de 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala

No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiatura, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el

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requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (énfasis fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado

y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco.

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recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Efectuadas las anteriores precisiones jurisprudenciales, cabe destacar que esta Superioridad emitirá pronunciamiento, en tanto en el presente asunto, ocurrido el 29 de abril de 2005, en vigencia de la Ley 906 de 2004 y 522 de 1999, se han pronunciado el Juez 141 de Instrucción Penal Militar con sede en la Inspección General de la Policía nacional y la Fiscal 244 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe, sin que tengan la calidad de representantes de sus respectivas jurisdicciones. Asociado a lo anterior, esta corporación a su vez se pronunciará frente a la colisión negativa propuesta, por cuanto existen elementos de convicción frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento

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servicio

3. Objeto de la definición de competencia El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar, representada en esta oportunidad por el JUZGADO 141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN LA INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y la ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 244 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública; quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta por el delito de Falsedad en documento público

contra ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA, Mayor de la Policía Nacional.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. "

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1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que los extremos de la colisión,

han aceptado la calidad de miembro de la Policía Nacional del Mayor ZAID EDUARDO PABÓN ORTEGA; calidad que se encuentra acreditada en interrogatorios ante la fiscalía (fs. 47-49 c. 1ra. Inst.) así como en la diligencia de indagatoria rendida ante el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar. (fs.111-115 c.1ra. Inst.) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del sindicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éste y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°,

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serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Públi