CSDJ - F11001010200020130023300ADJUNTA20130613072503-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Seis de junio de dos mil trece.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: Cinco de junio de dos mil trece.

Radicado. 11001010200020130023300 Aprobado según Acta Nº.041 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Definir la impugnación de competencia realizada por el abogado Diego Rafael Coley, en su condición de defensor de HOVVER YARLEY RÍOS ROMÁN, GIOVAN ANDRÉS CRUZ MARTÍNEZ y JAIRO GÓMEZ GUERRA, dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 50 Seccional Adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Ibagué, por el delito de concusión. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Fiscalía 50 Seccional Adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Ibagué, en la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que señaló que la señora Diana María Pinto Hernández, quien colaboró con el Ejército Nacional dando la ubicación de un comandante de las FARC a finales del año 2008, información analizada y verificada que generó la operación “Jabalí” en la cual se dio de baja a un subversivo el día 22 de diciembre del año 2008 y

de la cual se produjo la investigación N° 2008-01781. Adujo el ente acusador que posteriormente la Fiscalía realizando els despliegue para la recopilación de elementos probatorios, pudo constatar que la denunciante reseñada se contactó con el mayor RÍOS ROMÁN quien se hacía llamar “Diego” y le confirmó que efectivamente le iban a dar una recompensa, citándola para el día 5 de enero de 2009, y luego para el día 11 siguiente, fecha en la cual le manifestó que sólo le podía adelantar 2 millones de pesos y que el “resto de la plata le salía en el mes de febrero”. Según la denunciante, el señor ROMÁN RÍOS le hizo firmar dos letras de cambio cada una por la suma de 150 millones de pesos, la primera de ellas a nombre de Wilmer Chavarro y la segunda a nombre de Alexander Toro. El primero de los mencionados, para día 11 de enero de 2009 acompañó al mayor RÍOS ROMÁN, a encontrarse con la denunciante y hablaron del tema de la recompensa, procediéndole el primero a entregar dos millones de pesos a la señora Diana María Pinto Hernández. En octubre de 2009, la víctima viajó a la ciudad de Bogotá en virtud a la ceremonia adelantada por el Ejército Nacional, en la cual le expresaron su agradecimiento por la información brindada, ya que permitió dar de baja al subversivo de las FARC, además le indicaron que el dinero próximo a recibir sólo le pertenecía a ella, y por tanto que si había algún miembro de la Institución que

le solicitara dinero, debía informarlo de inmediato, empero dicha circunstancia la señora Pinto Hernández, no la exteriorizó en virtud de sentirse amenazada. Señaló el ente fiscal que, el mayor RÍOS ROMÁN, perteneciente a las fuerzas armadas, tenía no sólo la tarea de recopilar la información con la cual se ejecutó la operación “jabalí”, además fue quien realizó los trámites para el pago de la recompensa a la informante, pero además de ello la constriñó para obtener parte del dinero de la recompensa en un comienzo a través de letras de cambio que no hacían parte del trámite para obtenerlo, abusando de esa manera de su función. De tal forma que el señor RÍOS ROMÁN, la requirió a efecto abriera una cuenta en el banco BBVA, además, por órdenes de un General fue acompañada por el militar GIOVAN CRUZ, a consignar el cheque del cual se hizo el canje a los tres días siguientes, exactamente el 7 de octubre de 2009. De tal forma que en dicha cuenta se evidencia la realización de un primer retiro por un monto de 130 millones a nombre de Jairo Gómez Guerra y un cheque entregado posteriormente al mayor RÍOS ROMÁN. De la impugnación de competencia. Señaló el defensor de los imputados que los hechos investigados tienen que ver con el servicio conforme a lo señalado en el artículo 1° de la Ley 1407 de 2007, artículo 30 de la Ley 906 de 2009 y artículo 221 de la Constitución Política. Adujo el defensor que dentro de la narración de la situación fáctica, éstos se

suscitan de una presunta recompensa efectuada mediante trámites que se hicieron a través del Ejército Nacional y de la cual tuvieron participación sus defendidos, recompensa que fue producto de entrega de un guerrillero de las FARC. De lo expuesto por el ente Fiscal, el defensor consideró que la presencia obedecía por un lado a la seguridad solicitada por la víctima y de otro porque GIOVAN CRUZ MARTÍNEZ, estaba encargado de realizar el trámite de documentación al banco respecto de la recompensa, entonces por ello según su criterio, lo realizado fue un gestión perteneciente al servicio y con ocasión del mismo, es decir, por personas activas del Ejército Nacional al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Por su parte el Fiscal Seccional Adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Ibagué, señaló que debe entenderse respecto del trámite surgido para el pago de la recompensa efectivamente correspondía a los militares como servidores públicos, pero el interrogante es si también era función de los imputados acompañar a la víctima, obtener el pago de ese dinero en efectivo, así como una remisión en cheque del mismo a través del constreñimiento ejercido sobre la señora Diana María Pinto Hernández. El ente acusador puso de presente, la existencia de un límite en la función de los servidores públicos, la cual en el caso de autos se desbordó, pues los señores no hacen parte del trámite del pago de la recompensa a los informantes y por ello eso no pertenecía a la función del servidor público.

El Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, de conformidad con artículos 54 y 339 de ley 906 de 2004, y por tratarse de conflicto por jurisdicción dispuso remitir el asunto a esta Colegiatura a efectos de resolver el conflicto de competencia planteado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas Jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el doctor Omar Martínez Álvarez, defensor de los señores HOVVER YARLEY RÍOS ROMÁN Y GIOVAN ANDRÉS CRUZ MARTÍNEZ, considera que la investigación en contra de sus defendidos debe adelantarse ante la Justicia Penal Militar, por cuanto el delito por el cual se les acusó formalmente por parte de la Fiscalía General de la Nación, así como los trámites efectuados, están íntimamente ligados a la prestación del servicio, además, personas imputadas que para el momento de los hechos, hacían parte activa del ejercito nacional. El fuero militar. Este fuero de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública ( Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la

Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial, estructura y composición de dicha jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Tal relación no surge de la investidura de militar o policial, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de

dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es

suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes los elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”,

término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”, pero además, que no se trate de aquellos delitos excluidos en forma expresa por el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de de 2012, antes consagrado en el numeral 3 de la Ley 522 de 1999. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de miembros del Ejército Nacional que cobija a los procesados, al punto tal que así han sido reconocidos en las diferentes diligencias adelantadas al interior de la investigación penal, incluido la audiencia de formulación de imputación adelantada el 28 de enero de 2013, encontrándose en consecuencia acreditado el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en conductas a investigar desde el punto de vista penal. Sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, debiéndose por lo menos valorar las pruebas, en aras de adscribir la competencia a determinada Jurisdicción, teniendo cuidado este juez del conflicto de no inmiscuirse en juicios de valoración propios del

juez natural de la causa, como tipicidad, juicios de culpabilidad o reproche. Por lo tanto, es la prueba que obra en el plenario puesto a consideración de la Sala, la que determina ese juicio de adscripción de competencia, sin que tengan relevancia supuestos fictos, presunciones o especulaciones, pues lo objetivo está demarcado probatoriamente y a ello se debe todo juez cuando valora situaciones específicas en cada paginario. Con las probanzas relacionadas por el ente acusador dentro de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Ordinaria, respecto del cual se acusó formalmente a los mencionados miembros del Ejército Nacional por el delito de CONCUSIÓN, conducta punible por la cual responden ahora, se tiene que dicho delito, si bien se concibe como de aquellos comunes u ordinarios, aparentemente ajenos a la órbita funcional de los miembros de la Fuerza Pública, también el legislador previó la posibilidad que estos aforados puedan cometerlos y ser juzgados por la jurisdicción castrense. Debe precisarse respectivamente lo establecido en el Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2012, en su artículo 3°, anteriormente consagrado en la Ley 522 de 1999, artículo 3° que expresan: “ARTÍCULO 3°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. “ (Negrilla fuera del texto) “ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Negrilla fuera del texto) Como se aprecia, también puede resolverse por el fuero castrense respecto de aquellos delitos comunes cometidos por sus aforados, sólo que siempre debe estar presente aquel elemento inescindible para pregonar esa competencia, como es la relación con el servicio, circunstancia que terminó con la vieja discusión de aquellos casos cuando se presentaba sobre la base de haber ocurrido la conducta criminal con ocasión del servicio, pues la ocasión la puede construir el propio agente pasivo de la acción penal y activo de la acción criminal, mientras que la relación con el servicio se da por aquellas circunstancias que se tornaron inevitables en el cumplimiento de la función constitucional y legalmente encomendada a la miembros de la Fuerza Pública.

Esta diferencia es la que precisamente se establece en el caso de autos, donde los acusados militares, conforme a lo expuesto por el ente acusador, se tiene que presuntamente estaban ejerciendo comportamientos que desdicen de la función encomendada al Ejército Nacional, pues constreñir a la ciudadana Diana María Pinto Hernández a suscribir unos títulos valores, además de exigirle altas sumas de dinero que legalmente le pertenecían a ella, en virtud de haber obtenido una recompensa a causa de la información dada a esa Institución, ninguna relación tiene con el servicio, se trata, en caso dado, de un aprovechamiento de la condición que tenían de estar ejecutando una misión oficial (vigilancia y trámite documental para obtener el pago de la aludida recompensa) para cumplir con un propósito no solo extraño a su función, sino contrario a la misma. Es decir, lo que al parecer hicieron fue apartarse temporalmente de esa función constitucional encargada y a la cual se comprometieron cuando adquirieron la condición de aforados, no otra que como miembros de las Fuerzas Militares, mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas, y asegurar la convivencia en paz de los habitantes del territorio nacional4. Es decir, pese a ser Militares activos, en ejercicio de funciones propias de la institución a la que pertenecen y tratarse de un delito común la concusión, le falta 4 Artículo 218 de la Constitución Política el elemento relacionado con el servicio a dicha conducta, para que pueda conocer la jurisdicción castrense, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la Jurisdicción Ordinaria.

No es posible avalar la posición de la defensa de los imputados, cuando solicitó que la actuación penal fuera adelantada por la Justicia Castrense, en tanto los encartados estaban en cumplimiento con sus funciones, y en servicio activo, empero conforme a la imputación elevada por la Fiscalía 50 Seccional Adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Ibagué, los mismos se apartaron del deber funcional que les es exigido. Es decir, aprovecharon tal parece, la condición de que estaban investidos y con ocasión de ello, acometieron los comportamientos por los que están incriminados. De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR la impugnación de competencia planteada, atribuyendo el conocimiento de la investigación penal seguida contra HOVVER YARLEY RÍOS ROMÁN, JAIRO GÓMEZ GUERRA Y GIOVAN ANDRÉS CRUZ MARTÍNEZ, por el delito de CONCUSIÓN, a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía 50 Seccional Adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia de Ibagué según las consideraciones expuestas en este proveído. Sin embargo, como el expediente fue remitido a esta Superioridad por el

Juzgado Segundo Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, se devolverá el expediente a este Despacho Judicial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial