CSDJ - F11001010200020130026400ADJUNTA20131023111139-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación N° 110010102000201300264 00 Aprobada según Acta de Sala N° 080 de la misma fecha. Ref. Funcionario única instancia. Magistrada Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ASUNTO Procede esta Sala a evaluar el mérito probatorio de las diligencias de indagación preliminar seguidas en contra de la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. HECHOS El origen de la presente actuación se encuentra constituido por la queja instaurada por la señora LUZ MARINA ZAMUDIO DE GONZÁLEZ, por medio de escrito remitido a esta Superioridad1, con el fin de que se investigue a la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, 1 El 29 de enero de 2013 (fls. 1 a 6), repartido en esta Corporación el 11 de febrero de 2013 (fl. 7).

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO porque al fallar en segunda instancia2 el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

que promovió contra el departamento de Cundinamarca con el fin de que se le reconociera y pagara la bonificación por servicios prestados y como consecuencia fueran reliquidadas sus prestaciones sociales, revocó el fallo que en su favor había proferido el Juzgado 7° Administrativo de Bogotá el 27 de febrero de 2012, contrariando su propio precedente y decisiones proferidas por varios Juzgados Administrativos, Tribunales del País y el Consejo de Estado, pues en el proceso de similares características adelantado por la señora MARÍA CRISTINA RINCÓN –radicado N° 2011-00322 01-, en sentencia de segunda instancia del 18 de septiembre de 2012, confirmó la condena emitida por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá. Pretende entonces, “se investigue a la Magistrada por fallar en contra de los antecedentes jurisprudenciales existentes, y cambiar de postura sin dar explicaciones o las dadas no ser convincentes”, pues no se había presentado cambio de legislación y por lo tanto persistía la obligación de respetar el precedente judicial de los máximos Tribunales, “en todos los casos en que siga teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial…” ACTUACIONES PROCESALES 1.- Mediante auto del 20 de febrero de 2013, esta Corporación dispuso el inicio de diligencias de indagación preliminar. En consecuencia, ordenó acreditar la condición de Magistrada de la funcionaria denunciada, notificarla de dicha determinación y obtener copias de los fallos de segunda instancia proferidos dentro de los procesos radicados 201100146 00 y 201100322 01. 2 El 18 de diciembre de 2012.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2.- La Secretaría General del Consejo de Estado remitió actas de nombramiento y posesión correspondientes a la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en condición de Magistrada de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. 3.- La secretaria del Juzgado 7° Administrativo de Descongestión de Bogotá, remitió copia de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012, proferida dentro del proceso ordinario de acción de nulidad y restablecimiento del derecho –radicado N° 2011-00146-, promovido por la señora LUZ MARINA ZAMUDIO DE GONZÁLEZ contra el departamento de Cundinamarca4. 4.- Mediante auto emitido el 10 de julio de 2013, se insistió en la obtención de las copias correspondientes al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso radicado con el número 2011-00322 015. 5.- El Juzgado 27 Administrativo de esta capital, informó a través de oficio N° 13-259 del 15 de julio de 2013, que las copias requeridas fueron igualmente remitidas al despacho de la honorable Magistrada de esta Corporación, doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, dentro de la investigación radicada 2013-00261 006. 6.- En razón de lo anterior, se expidió auto el 5 de agosto de 2013, requiriendo el recaudo de la queja y las decisiones que se hubieren proferido dentro del expediente que se acaba

de especificar, lo cual fue debidamente cumplido, tal como se informó en constancia secretarial del 11 de septiembre del año que avanza7. 3 Cfr. fls. 59 y 60. 4 Fls. 24 a 40 (se falló en favor de la demandante). 5 Fl. 72. 6 Fl. 74. 7 Fl. 168, se allegaron 4 cuadernos anexos y un CD.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 7.- Notificada la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, del inicio de la indagación preliminar8, a través de escrito fechado el 19 de abril de 2013, le otorgó poder a la abogada Carolina Patricia Aragón Polo. 8.- La indicada profesional del derecho, se pronunció sobre los hechos fundamento de la queja, a través de escrito allegado a esta Corporación el 23 de abril de 2013, en el cual además, solicitó se le reconociera personería para actuar, lo cual se agotó en auto adiado el 29 de abril siguiente, accediéndose a lo solicitado9.

La apoderada consideró que ningún hecho violatorio de las normas constitucionales y legales puede atribuírsele a la doctora CONTRERAS ESPINOSA, porque la decisión cuestionada por la quejosa se profirió teniéndose en cuenta el análisis de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, respecto del derecho a la

bonificación por servicios prestados concluyendo que en el caso de la demandante ZAMUDIO DE GONZÁLEZ, no era posible acceder a reconocimiento de esa naturaleza. Resaltó que los Tribunales del País no tenían un criterio unificado sobre el tema indicado, pero sin embargo, la disciplinable “valoró en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica el proyecto de cambio de criterio adoptado en su debida oportunidad”. Explicó que las sentencias de otros tribunales y juzgados en sentido diferente, no tienen carácter vinculante, “pues el precedente que impera para este caso y que es aplicado por la Subsección a la que pertenece la Disciplinada denominado precedente vertical, para ser más precisos, corresponde al Consejo de Estado, medida que podía adoptarse en ejercicio de la autonomía e independencia que la Constitución le asigna al ejercicio de la función judicial…” 8 Fl. 15. 9 Fl. 68.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el anterior orden de ideas, solicitó el archivo de la actuación por cuanto su defendida no incurrió en falta disciplinaria alguna, y en subsidio, se aplique la causal de exclusión de responsabilidad descrita en el artículo 28 numeral 6 del CDU, esto es, ‘la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinable’, teniendo en cuenta el estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema (que en particular no ha sido pacífica), se llegó más allá de toda duda razonable que a la demandante no le asistía el

derecho a disfrutar de un factor salarial del orden nacional, teniendo en cuenta que los pronunciamientos actuales del máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa…”10. CONSIDERACIONES La competencia para conocer del presente asunto, está dada por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996. El problema jurídico se remite a verificar si existe mérito para abrir investigación disciplinaria en contra de la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, o en su defecto, procede la terminación del procedimiento. Para esta Superioridad, de la decisión considerada por la quejosa como constitutiva de falta disciplinaria, de su propio contenido lo que se desprende son razonamientos bien fundamentados para arribar a la conclusión de que no podía acogerse la pretensión de la demandante y en consecuencia, procedía la revocatoria del fallo proferido el 27 de febrero de 2012 por el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión de Bogotá, para lo cual debe 10 Cfr. fls. 44 a 55. Adjuntó copias de fallos proferidos por el Consejo de Estado (fls. 97 a 163), de comunicado de la Corte Constitucional en torno a la sentencia C-402 de 2013 (fls. 81 a 84) y de fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 3 de julio de 2013, dentro del trámite radicado N° 2013-00131 01 (fls.85 a 91 vto).

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO resaltarse y de acuerdo con lo que dio lugar a la interposición de la queja por la demandante, en dicha providencia sí fueron expuestas las razones de derecho para desconocer el precedente horizontal señalado en el escrito de queja, es decir, en el fallo proferido el 18 de septiembre de 2012 por la misma Magistrada dentro del proceso radicado N° 2011-00322 01.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala recordará en su exacta dimensión lo aseverado en la providencia emitida por la funcionaria denunciada: Respecto a la improcedencia de la pretensión alegada en la demanda, una vez recordó las preceptivas contenidas en los artículos 300 numeral 7 y 150 numeral 19, literal e, de la Constitución Política; 12 de la Ley 4ª de 1992, 8° del Decreto 613 de 1992 y 45 del Decreto 1042 de 1978, puntualizó: “…la Sala, apartándose del criterio adoptado por el Juzgado de primera instancia, encuentra que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues hacer extensivo en su caso, un beneficio que fue restringido por el legislador extraordinario de 1978 a los empleados del nivel nacional, implica un abierto desconocimiento de las previsiones de orden constitucional y legal que regulan la competencia para fijar y regular el régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial, según lo expuesto en precedencia. En este sentido, mal podría ordenarse a la entidad demandada que en aras de satisfacer la reclamación de naturaleza salarial elevada por la accionante, contraríe

el ordenamiento constitucional y legal y proceda a reconocer un emolumento que se encuentra contemplado únicamente para los empleados del orden nacional, lo que

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO implicaría para el departamento de Cundinamarca arrogarse una competencia que no le corresponde…” Agregó: “…cabe precisar que la Sala no encuentra que en el presente asunto estén dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad y consecuencialmente inaplicar la expresión ‘del orden nacional’, tal como lo solicita la demandante, pues no se evidencia que el aparte censurado del artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, por sí mismo sea violatorio del derecho a la igualdad…pues la situación en la que se ubica la accionante como empleada territorial de carácter departamental, no es la misma de los empleados con vinculación nacional…” En lo relacionado con el cambio de precedente, explicó: “…antes de definir la situación de la demandante en el caso concreto, es menester aclarar que en caso anterior, la ponente de esta providencia accedió a la inclusión de la bonificación por servicios prestados para los empleados territoriales, sin embargo, la nueva tesis adoptada por esta Sala, plasmada en la sentencia de 20 de noviembre de 2012, expediente 11001-33-31-008-2011-00430-01, demandante: Héctor Julio Vaca, demandado: departamento de Cundinamarca, controversia: bonificación por servicios prestados, magistrada ponente, doctora Lilia Aparicio Millán, impone a este Despacho el cambio del criterio jurisprudencial, como a

continuación se planteará…”11. El pronunciamiento anterior, demuestra que la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni omitió, ni produjo decisión caprichosa o arbitraria al revocar el fallo de primera instancia proferido el 27 de febrero de 11 Cfr. fls. 1 a 16, cuaderno anexo.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2012 por el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión de Bogotá, es decir, por decidir contrario a lo pretendido por la demandante, habida cuenta que se limitó a exponer lo que en su criterio permitía considerar que no tenía derecho a la bonificación reclamada, anunciando además, el cambio de criterio sobre el tema discutido.

Frente al anterior panorama, no se avizora entonces por esta Superioridad que la Magistrada disciplinada hubiera decidido sin objetividad o que desconociera los derechos de la parte demandante, toda vez que dio a conocer las razones de hecho y de derecho para proceder en esa forma, interpretando razonablemente lo dispuesto en las normas aplicables, como se dejó visto. La conclusión a la que ha llegado esta Superioridad en torno a la ausencia de falta disciplinaria por parte de la doctora CONTRERAS ESPINOSA – acogiéndose de esta manera los argumentos expuestos por su apoderada-, encuentra apoyo jurisprudencial en lo considerado por la Corte Constitucional en torno a la autonomía judicial como mandato

constitucional inherente a la labor de administrar justicia, explicando que la misma escapa a la competencia del juez disciplinario. Así por ejemplo, en la Sentencia C-417 de 1993, aseveró: “...Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno…”12.

En la misma línea jurisprudencial, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria ha dicho: “…la libre y autónoma interpretación que hagan los funcionarios judiciales de la normatividad sustancial o procesal, en verdad, no es disciplinable, a no ser, que se demuestre flagrante y abierta contrariedad, entre la interpretación y los mandatos legales” 13. Por eso entonces, igualmente, ningún reproche merece para esta Corporación el cambio de criterio adoptado por la disciplinable, así en anterior ocasión fallara en contrario, pues debe recordarse que esta clase de conductas son válidas dentro de un estado social de derecho como el que nos rige, pues de no ser así, los funcionarios judiciales estarían sometidos en el ejercicio de sus funciones a obrar como simples autómatas, sin posibilidad alguna de asumir nuevas posturas en provecho de la constante creación del derecho –fiel reflejo de la autonomía judicial-, máxime que

para el caso analizado se trató del cambio de postura de un tribunal, no de una Corporación de cierre –la cual sí resulta obligatoria-, como lo tiene dicho la Corte Constitucional: “… En la base del apartamiento jurisprudencial está la idea de preservar la autonomía judicial en la tarea de adjudicación del derecho en un caso concreto, aun frente a decisiones judiciales ya adoptadas por las instancias superiores de la 12 Corte Constitucional. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 13 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 20 de abril de 1995, radicación No. 1294 A, M.P. Álvaro Echeverri Uruburu (Subrayas por fuera de texto).

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO organización judicial. Dicha autonomía judicial se despliega con mayor vigor cuando la autoridad judicial se encuentra ante pronunciamientos jurisprudenciales de juzgados y tribunales, y se restringe significativamente frente a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre, en virtud de la fuerza vinculante de éstas, dado su mandato de unificación jurisprudencial. Pero ni aun en este caso, hay un vaciamiento total de la facultad decisoria del juez que anule el núcleo esencial del derecho de autonomía judicial frente a la jurisprudencia, merced a la posibilidad de apartarse de ella. 5.4.3.7. En suma, en virtud del apartamiento del precedente judicial, se armonizan

el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley y el mandato de unificación jurisprudencial, con el principio, también constitucional, de autonomía judicial y del carácter auxiliar de la jurisprudencia. Así como en nombre del derecho de igualdad no puede anularse la autonomía del juez, tampoco, en virtud de la unificación jurisprudencial, puede negarse la regla constitucional que inscribe la jurisprudencia entre los “criterios auxiliares de la actividad judicial…”14. Y en cuanto a la facultad que tienen los jueces de apartarse válidamente de precedente previos, siempre y cuando lo justifiquen, ha puntualizado la Corte Constitucional: “…No obstante la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y, especialmente relevante para el asunto sub iúdice, el respeto por el precedente horizontal, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, 14 Sentencia C-816 de 2011, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa

de la separación del precedente. Al respecto, la Corte explicó: “En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad, como las garantías de independencia judicial exigidas…”15. Por lo anterior se comprende igualmente, lo decidido por el Consejo de Estado, al conocer en segunda instancia del fallo de tutela promovido por la señora LUZ MARINA ZAMUDIO DE GONZÁLEZ contra la funcionaria denunciada, al considerar que ningún derecho fundamental le fue vulnerado, porque: “…en el caso de autos el Tribunal hizo referencia a todos los presupuestos mencionados en la litis y específicamente respecto de (sic) mencionado cargo, explicó de manera concreta por qué en su arbitrio, no resultaba procedente acceder a la inaplicación del aparte de la norma por excepción de inconstitucionalidad. 15 Sentencia T-589 de 2007, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, subrayas fuera de texto.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

En suma, concluye esta Sala de decisión que en la providencia cuestionada no se evidencia ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues en la misma se consagraron razones suficientes para desvirtuar los planteamientos del libelista y así negar sus pretensiones. En otras palabras, se cumplió con la carga de transparencia al indicar los motivos para apartarse de su propio precedente y de algunas decisiones emanadas de una de las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, la providencia judicial atacada contiene una carga de argumentación razonable, sin que pueda endilgársele la constitución de vías de hecho que no están llamadas a prosperar en respeto de la autonomía e independencia judicial…”16. En el anterior orden de ideas, la conducta por la cual se denunció disciplinariamente a la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no amerita reproche disciplinario, pues en momento alguno incurrió en infracción de deberes funcionales, en prohibiciones, o que se hubiera extralimitado en sus funciones, o se encontrare en cualquiera otra de las hipótesis que conforme a lo normado en los artículos 22, 23 y 196 del CDU configuran la existencia de falta disciplinaria, y por ende, se impone, en los términos de los artículos 73 y 210 del CDU, decretar la terminación de la actuación y por consiguiente su archivo. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

16 Radicado N° 2013-00131 01, 3 de julio de 2013, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE TERMINAR la actuación seguida a la doctora FANNY CONTRERAS ESPINOSA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por lo tanto, disponer el archivo material del expediente, tal y como se dijo en precedencia.

NOTIFíQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 110010102000201300264 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO