CSDJ - F11001010200020130028100ADJUNTA20130305173953-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201300281 00 / 1913 C Aprobado según Acta No. 15 de esta misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, Sección Segunda y el JUZGADO TREINTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE ESTA MISMA CIUDAD, ante el conocimiento de la Acción Popular instaurada por

los señores FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO y ANDRÉS EDUARDO

ROJAS PATIÑO contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ.

ANTECEDENTES El día 9 de noviembre de 2009, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, los señores FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO y ANDRÉS EDUARDO ROJAS PATIÑO contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, por considerar que se están vulnerando derechos colectivos a la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, con ocasión de la problemática generada en torno al

predio ubicado en la Avenida calle 170 con avenida carrera 45, cuya nomenclatura física como se puede observar en las fotos aportadas por el accionante en folio 4 de su demanda es AK 45 N° 169-81, donde se encuentran en funcionamiento distintos establecimientos comerciales, entre ellos un República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300281 00 / 1913 C Conflicto Negativo de Jurisdicciones parqueadero público, en la que se evidencia la indebida ocupación del espacio público, al utilizar el área de circulación peatonal (andén) así como el antejardín, la franja de retiro, la zona protección ambiental y a la zona verde o empradizada de la Oreja Sur - Occidental del Puente de la Avenida Calle 170 para el estacionamiento y tránsito de toda clase de automotores y maquinaria. Las pretensiones invocadas por los actores apuntan a que se declare responsable a la Alcaldía Mayor de Bogotá de la amenaza, violación, agravio y daño actual y contingente a los derechos e intereses humanos colectivos, así como a las personas públicas y privadas que en desarrollo del proceso resulten también responsables por acción o por omisión de la conculcación alegada y se ordene la restitución del espacio público afectado por las invasiones, modificaciones y usos ilegales, entre otras. (Folios 23 a 5 2C.O.)

ACONTECER PROCESAL

Por reparto correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, quien la inadmitió por auto del 13 de noviembre de 2009 y luego la rechazó. Posteriormente, en auto del 13 de mayo de 2010, el mismo Juzgado, obedeciendo decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admite la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, (fi. 111), y ordenó notificar en legal forma a la accionada Alcaldía Mayor de Bogotá, la que oportunamente contestó, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando las excepciones de "falta de legitimación en la causa por pasiva", "inexistencia de la omisión", "inexistencia de vulneración de los derechos colectivos citados como violados por el Distrito Capital", "agotamiento opcional de la vía gobernativa", "ausencia del daño contingente", y "el supuesto daño causado y denunciado con la presente acción correspondería a un hecho exclusivo del actuar de un tercero, particulares determinados". Posteriormente por auto de diciembre 6 de 2010, en aras de determinar quién es el propietario del predio objeto de la litis se dispuso oficiar a diferentes entidades para que suministraran tal información y fue así como se adosó el folio de matrícula inmobiliaria No. 50 N114090, razón por la que se ordenó República de Colombia 3 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300281 00 / 1913 C Conflicto Negativo de Jurisdicciones vincular a la policía Metropolitana de Bogotá y a la sociedad Gaviria R. Ltda., en liquidación (auto enero 26 de 2012). Seguidamente se programó fecha para la audiencia prevista en el art. 27 de la ley 472 de 1998, la que se celebró en octubre 4 del año inmediatamente anterior, a la que concurrieron entre otros, los actuales poseedores del inmueble, los que informaron que la sociedad vinculada había vendido su parte a los señores Jesús David y Juan Pablo Ávila Luque, lo que motivó a que el despacho suspendiera la audiencia para iniciar el trámite de vinculación de las personas mencionadas. Finalmente la juez de conocimiento, mediante auto del 10 de diciembre de 2012, al considerar que carecía de jurisdicción y competencia, decide remitir la acción a los juzgados civiles del circuito, decisión que apoya en que el hecho genitor de la supuesta conculcación a los derechos colectivos invocados, recae en particulares. (fls. 290-300) Por su parte, mediante auto del 3 de mayo de 2012, el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, se declaró igualmente incompetente, y propuso conflicto negativo de competencia, aduciendo que: en primer lugar, “como ninguno de los convocados a la acción popular formuló solicitud de nulidad en tal sentido, ha de entenderse que la misma quedó saneada y es por ello que se

considera que el juez ante el cual se inició el proceso, debió continuar con su conocimiento”. Y en segundo lugar, “no puede dejarse de lado que las pretensiones invocadas apuntan a que se declare responsable a la alcaldía Mayor de Bogotá de la amenaza, violación, agravio y daño actual y contingente a los derechos e intereses humanos colectivos, así como a las personas públicas y privadas que en desarrollo del proceso resulten también responsables por acción o por omisión de la conculcación alegada y se ordene la restitución del espacio público afectado por las invasiones, modificaciones y usos ilegales, entre otras. De cara a lo pretendido y atendiendo lo reglado por el artículo 15 de la ley tantas veces citada, es evidente que la competencia radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, y si bien en el curso del proceso se demostró que el propietario del bien donde funciona el parqueadero, República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300281 00 / 1913 C Conflicto Negativo de Jurisdicciones es un particular, esa simple circunstancia no define la competencia, pues se repite, aquí se está demandado a una entidad pública por la omisión de sus funciones de vigilancia que debe cumplir por ministerio de la ley (hecho 4 del libelo genitor, entre otros), y se ordene la recuperación del espacio público y que se restituya el uso y goce del mismo, sin que para nada se esté demandando al particular, por lo que mal puede darse interpretación diferente al

factor orgánico previsto en la Ley 472 de 1998.” (Folios 320 y 323 C.O.) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6., de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y en este caso, concretamente, la colisión negativa de competencias suscitada entre el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de esta misma ciudad, por el conocimiento de la acción popular presentada por los señores FRANCISCO EDUARDO ROJAS

QUINTERO y ANDRÉS EDUARDO ROJAS PATIÑO contra la ALCALDÍA

MAYOR DE BOGOTÁ.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. República de Colombia 5

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300281 00 / 1913 C Conflicto Negativo de Jurisdicciones b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “[P]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, año 2009, deberán tenerse en cuenta las normas sobre la jurisdicción vigentes para esa época. Al respecto, el artículo 88 de la Constitución Política consagró la Acción Popular como el mecanismo procesal idóneo dirigido a proteger los derechos e intereses colectivos garantizados en la misma, por lo que fue establecida en los siguientes República de Colombia 6 Rama Judicial

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Conflicto Negativo de Jurisdicciones términos: “ARTÍCULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” Por su parte, la Ley 472 de 1998, al reglamentarla, fijó el alcance de los fines perseguidos a través de su ejercicio, en aras de hacer efectivos los intereses y derechos colectivos garantizados constitucionalmente, tal como lo precisó en su artículo 2° al establecer: “ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales

para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Igualmente la Ley 1395 de 2010, derogó y creó nuevas normas, entre las cuales están: “Artículo 57. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tendrá un numeral 14, cuyo texto será el siguiente:

14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional.

Artículo 58. El numeral 10 del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo quedará así: República de Colombia 7 Rama Judicial

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10. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades de carácter departamental, distrital o municipal.” “ARTICULO 16. COMPETENCIA. De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito.

En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia. Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del

domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda”. (Negrilla no original). Sobre este asunto el Consejo de Estado, en su Sección Quinta, expresó en el radicado AP194 del 9 de noviembre de 2001, siendo Magistrado Ponente el doctor Darío Quiñones Pinilla: “(…) En la acción popular la competencia puede ser concurrente, pues la norma plantea una pluralidad de despachos judiciales que pueden asumir el conocimiento de un mismo asunto, en virtud del concurso de los factores territorial y personal. Por esta razón, el Legislador estableció dos reglas definitorias de la competencia: i) la decisión discrecional del demandante, en tanto que a él corresponde escoger uno de los dos factores de competencia para definirla y ii) la competencia a prevención, que no es más que la que se atribuye en el mismo momento en que es asumida por un juez cuando existe concurrencia, el cual descarta la competencia de los demás. (…) Así, la jurisdicción se adquiere en razón del factor subjetivo, esto es, por la naturaleza jurídica de los demandados, pues corresponde conocer de los asuntos que se dirigen contra particulares a la jurisdicción ordinaria civil y a la contencioso administrativa cuando se involucre a una entidad pública o a un particular que cumple funciones públicas, ya sea si se demanda exclusivamente o con presencia de particulares. (…) Las acciones populares tienen como finalidad principal la protección de los derechos colectivos, tales como el medio ambiente, el equilibrio ecológico y el República de Colombia 8

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estacionamiento y tránsito de toda clase de automotores y maquinaria. Las pretensiones invocadas por los actores apuntan a que se declare responsable a la alcaldía Mayor de Bogotá de la amenaza, violación, agravio y daño actual y contingente a los derechos e intereses humanos colectivos, así como a las personas públicas y privadas que en desarrollo del proceso resulten también responsables por acción o por omisión de la conculcación alegada y se ordene la restitución del espacio público afectado por las invasiones, modificaciones y usos ilegales, entre otras De esta manera es claro que cuando se ejerza la acción popular contra una entidad pública o persona privada que desempeñe funciones administrativas, la Jurisdicción competente es la Contenciosa Administrativa, y los demás casos serán del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en lo Civil. Sin embargo, la aparente claridad de este postulado se ve opacada en no pocas ocasiones, como la presente, donde si bien es evidente que la demanda fue dirigida contra la Alcaldía Mayor de República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300281 00 / 1913 C Conflicto Negativo de Jurisdicciones Bogotá, las pretensiones de la demanda, tienen que ver con cierres o ceses de las actividades y desocupación de espacios que deberán ser realizadas por los propietarios de los establecimientos, el cual según el material probatorio recopilado, corresponde a particulares, reglados por normas comerciales y de espacio público.

Indudablemente la clara intención del legislador en lo que a materia de acciones populares se refiere es que la acción popular se dirija contra quien directamente cause la vulneración de los derechos colectivos, sea una entidad pública o un particular, asunto que sólo tiene relevancia para determinar la autoridad judicial competente para conocer de tal acción. Así, es obvio que dentro de la organización del Estado colombiano se ha dispuesto que una serie de entidades vigilen que entes públicos y particulares respeten esos derechos colectivos, pero naturalmente sin que tal condición les imponga responder directamente por la vulneración que de tales derechos realicen aquellos. En casos como el que aquí se presenta, corresponde al propietario o tenedor que desarrolla la actividad comercial en el inmueble, cumplir las obligaciones que le impone el plan de ordenamiento territorial y las demás normas urbanísticas para el ejercicio del uso permitido en el inmueble. Ahora bien, resulta sí razonable, tal como lo consagró el legislador (artículo 21 de la Ley 472 de 1998), que las autoridades encargadas de velar por la vigencia de los derechos colectivos sean enteradas de las acciones populares que para su protección en casos particulares se interpongan, por su evidente interés en tales acciones y porque naturalmente les incumben e interesan las decisiones que de las mismas resulten, pero sin que tal participación implique que dichas entidades se conviertan en sujeto procesal porque, salvo que se les impute directamente alguna actuación que atente en forma directa contra intereses colectivos, no es su conducta la que se está determinando allí. Interpretación contraria equivaldría a decir que como siempre hay alguna autoridad

a la que se le ha encargado la guarda de uno o unos determinados derechos colectivos, será ésta siempre la que responda y, por lo mismo, será siempre la jurisdicción de lo contencioso administrativo la encargada de conocer del asunto, República de Colombia 10 Rama Judicial

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intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, que son los fines de las acciones populares, independientemente de la actividad que incumba adelantar a las entidades públicas encargadas de protegerlos, las que si bien pueden incurrir en esa función en alguna omisión, lo cierto es que tal omisión no constituye la causa directa de la vulneración, como sí lo es en los casos vistos la conducta de quienes directamente están llamados a cumplir determinadas normas diseñadas para la protección de los derechos colectivos y no lo hacen. La demanda objeto del conflicto sin lugar a dudas está dirigida en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, empero quien verdaderamente se encuentran vulnerando los derechos colectivos alegados, son los particulares propietarios de los establecimientos de comercio presuntamente ocupantes de espacio público y quienes de acuerdo a lo expuesto por los actores, incumplen las normas que buscan proteger la moralidad administrativa y el espacio público, entre otras normas; y solicita se ordene la realización de todas las gestiones necesarias, de República de Colombia 11 Rama Judicial

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por señores FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO y ANDRÉS EDUARDO

ROJAS PATIÑO contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, corresponde a la jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencias suscitado entre el JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en el sentido de que es el Juez Civil el competente para conocer de la demanda instaurada por los señores FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO y ANDRÉS EDUARDO ROJAS PATIÑO contra la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, de acuerdo con las consideraciones atrás expuestas.

SEGUNDO: Envíense el expediente al citado juzgado y copia de la presente providencia al Juez Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente República de Colombia 12 Rama Judicial

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Conflicto Negativo de Jurisdicciones

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial