CSDJ - F11001010200020130031100ADJUNTA20130517132310-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201300311 00/ 1914C Aprobado según Acta No. 33 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR En uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria y la Penal Militar, representadas en su orden, por la Fiscalía Segunda Seccional ante Jueces Penales de Circuito de Ocaña (Norte de Santander) y el Juzgado Treinta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón de Infantería No. 15 de la misma ciudad. H E C H O S Según el informe No. 0432 del 27 de junio de 2001, suscrito por el Teniente Coronel RODRIGO ALBERTO CARRANZA BOTÍA, Comandante del Batallón de Infantería No. 15 “SANTANDER”, los supuestos fácticos que dieron origen a la investigación penal tuvieron ocurrencia el día 27 de junio de 2001, en el sitio conocido como bar Cortinas Rojas del Municipio de Ocaña (Norte de Santander), en donde las tropas del Batallón de Infantería No. 15 Santander, al mando del S.S. HÉCTOR FABIO BENÍTEZ RAMÍREZ, sostuvieron un presunto enfrentamiento

con un grupo armado, produciéndose la muerte del señor GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN, supuesto miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia. Página 2 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Se manifestó en el informe, que las tropas llegaron al sitio luego de recibir una llamada al número de emergencia 152 donde se advertía la presencia de cuatro sujetos fuertemente armados en uno de los establecimientos del lugar, tres hombres y una mujer, quienes intimidaron a los moradores del lugar encerrándolos en una pieza, por lo que los miembros de las Fuerzas Armadas montaron un dispositivo para averiguar qué estaba pasando y al arribar al sitio fueron recibidos con ráfagas de disparos por espacio de unos diez minutos, emprendiendo la huida y posteriormente al realizar el registro del lugar encontraron el cuerpo sin vida de uno de los presuntos atacantes. Del supuesto combate se logró la incautación una (1) subametralladora marca INGRAM calibre 9 m.m., un (1) proveedor para la misma y treinta y dos (32) cartuchos calibre 9 m.m. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en los hechos expuestos, la Fiscalía Segunda de Administración Pública Delegada ante los Jueces de Circuito con sede en Ocaña – Norte de Santander – el 5 de julio de 2001 (Fl.3), declaró la apertura de investigación penal,

en averiguación de responsables por la posible conducta de “HOMICIDIO”, ordenándose la práctica de sendos medios de prueba. Durante la investigación se escuchó en versión libre y espontánea a los siguientes miembros de la Fuerzas Militares: - SS HÉCTOR FABIO BENÍTEZ RAMÍREZ, quien el 5 diciembre de 2001, manifestó que recibió la información relacionada con cuatro sujetos que habían llegado a los prostíbulos buscando a alguien, por lo que procedió a verificar la información, cuando se llegó al bar Cortinas Rojas y dos sujetos iban saliendo del sitio con armas cortas, los cuales al ver la presencia militar dispararon, “por lo que reaccionamos para defendernos, los tipos huyeron y al entrar a un salón se encontró un sujeto muerto con un ametralladora y las mujeres que ahí laboran Página 3 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones manifestaron que esos sujetos eran paramilitares que estaban buscando a unos señores que ellas conocían.” (sic a lo transcrito) (Fls. 59-63 del c.o.) - SS. MICHAEL ANGELO BARBOSA RIVERA, quien señaló en su versión libre el 6 de diciembre de 2001, que recibió la información de una mujer acerca de personas armadas que se encontraban en un bar de la ciudad, por lo que se

procedió verificar la información, al llegar al bar Cortinas Rojas “unos sujetos armados nos vieron y abrieron fuego contra nosotros, por lo que empezó el enfrentamiento, de lo cual resultó un antisocial dado de baja, las mujeres que ahí laboran manifestaron que habían sido los paramilitares que habían revolcado todo.” (sic a lo transcrito) (Fls. 64-67 del c.o.) Igualmente, se recibió declaración de las siguientes personas: - La señora LUCÍA RIVAS NIÑO, el 26 de febrero de 2002 declaró que como a la seis de la mañana, tres hombres y una mujer armados llegaron al bar gritando, buscando a alguien y revolcando todo, “nos hicieron parar a todos y cuando ya escuché fueron los disparos y cuando salimos había uno de los tipos muerto.” (Fls. 76-78 del c.o) - La señora CENITH YASMÍN CELIS PÉREZ, en su declaración rendida el 11 de marzo de 2002, manifestó que unos hombres y una mujer armados llegaron dando golpes a la puerta y les dijeron que se pusieran en hilera y empezaron a insultarlos, luego los metieron en una pieza y posteriormente escucharon los disparos. (Fls. 81-82 del c.o.) - La señora ROSA EMILCE ROJAS RIVERA, en declaración rendida el 11 de marzo de 2002, señaló que como a las seis y media de la mañana llegaron al bar unas personas armadas y decían que “dónde estaba la marihuana” y metieron a todas las mujeres en una pieza cuando escucharon el tiroteo “y cuando salimos había un muchacho tirado en el piso”

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones - La señora ALBENIS RODRÍGUEZ PÉREZ, rindió declaración el 28 de junio de 2001, en la cual manifestó que se enteró por las noticias de la muerte de GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN, quien era su compañero permanente y señaló no tener conocimiento acerca de los sucedido. (Fls. 91-94 del c.o.) Por otra parte, también se tuvieron en cuenta los siguientes medios de prueba: - Oficio del 29 de junio de 2001, suscrito por el Secretario Judicial II de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales de Circuito, mediante la cual remitió al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar la investigación previa No. 2001-0506, adelantada por la muerte del señor GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN. (Fl. 1 del c.o.) - Acta Inspección a un Cadáver del 27 de junio de 2001, suscrita por el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito. (Fl. 4 del c.o) - Informe No. 0432 del 27 de junio de 2001, suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 15 “SANTANDER”, en el cual se informan los hechos ocurridos ese día en el bar Cortinas Rojas. (Fl. 7 del c.o.)

• Álbum fotográfico del levantamiento de cadáver del señor MORENO DURÁN.

(Fls.20-28 del c.o.) - Oficio No. 04197 del 9 de julio de 2001, suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 15 “SANTANDER”, en el cual se informan los hechos ocurridos ese día en el bar Cortinas Rojas. (Fl. 7 del c.o.) - Copia del folio 107 del libro original del diario de operaciones de la Sección Tercera del Batallón de Infantería No. 15 General Francisco de Paula Santander. (Fl. 38 del c.o.) - Protocolo de Necropsia No. A-0076-2001 del cadáver identificado como GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN, según Acta de Levantamiento No. 0069 del Página 5 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ocaña. (Fls. 41-47 del c.o) La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), remitió la Investigación Previa No. 2001-0506 adelantada por la muerte del señor GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar del Batallón de Infantería No. 15 “Santander”, de Ocaña

(Norte de Santander) el 21 de junio de 2001. El Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar del Batallón de Infantería No. 15 “Santander”, de Ocaña (Norte de Santander) el 29 de junio de 2004, resolvió Inhibirse de iniciar proceso penal en contra del personal militar, orgánico del Batallón de Infantería No. 15 “Santander” por los hechos ocurridos el día 27 de junio de 2001en el bar Cortinas Rojas del Municipio de Ocaña (Norte de Santander) en donde se produjo la muerte de un presunto miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia, en atención a lo consagrado en los artículos 455 y 458 del Código Penal Militar. Mediante oficio del 6 de julio de 2004, la Procuraduría Judicial I Penal 284 impugnó la Resolución Inhibitoria proferida por el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña (Norte de Santander). El 25 de octubre de 2004, el Tribunal Superior Militar resolvió confirmar en su integridad la providencia apelada. ARGUMENTOS INVOCADOS POR LA FISCALÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DE CIRCUITO Por medio de oficio F2-036-IP-106709 del 14 de enero de 2013, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales de Circuito, solicitó la remisión del proceso, en razón a considerar que la investigación debe adelantarse por la Justicia Ordinaria, en virtud de la confesión del postulado de justicia y paz y exPágina 6 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones integrante de la Autodefensas Unidas de Colombia, señor JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, alias JHON, en la cual aceptó la participación en el hecho; proponiendo a su vez el Conflicto Positivo de Competencia. (Fl. 214 del c.o.) ARGUMENTOS INVOCADOS POR EL JUZGADO 37 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE OCAÑA (NORTE DE SANTANDER) Mediante proveído del 29 de enero de 2013, el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña (Norte de Santander), consideró que las diligencias deben continuar bajo el conocimiento de la Justicia Penal Militar, en razón a que hasta el momento en que se dispuso el archivo provisional del proceso no se conocían razones para que éste debiese ser asumido por la Justicia Ordinaria, aunado a que tampoco se conoce prueba sobreviniente alguna que obligue a ordenar la revocatoria del auto del 29 de junio de 2004, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior de Militar el 25 de octubre del mismo año. En razón de lo anterior el citado Despacho decidió remitir el expediente a esta Superioridad para lo pertinente. (Fls. 215-227 del c.o.)

INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA 316 JUDICIAL PENAL II TRIBUNAL

SUPERIOR MILITAR Mediante concepto rendido el 8 de septiembre de 2004, el Procurador 316 Judicial Penal II Tribunal Superior de Bogotá, manifestó que de acuerdo al acervo probatorio arrimado al expediente existe una causal de ausencia de responsabilidad en este caso en concreto, que es la denominada legítima defensa, por tanto consideró se debe mantener el auto impugnado. (Fl. 196-199 del c.o.) Página 7 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Positivo entre Jurisdicciones

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996

(Estatutaria de la Administración de Justicia). Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De

manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Así las cosas, entra esta Corporación a dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre la JUSTICIA PENAL MILITAR, representada por el Juzgado Treinta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón de Infantería No. 15 de Ocaña (Norte de Santander) y la JUSTICIA PENAL ORDINARIA, representada por la Fiscalía Segunda Seccional ante Página 8 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Positivo entre Jurisdicciones

Jueces Penales de Circuito de la misma ciudad, respecto de la investigación penal de los hechos en los que perdió la vida el ciudadano GUIDO ALEXANDER MORENO DURÁN, de acuerdo con las probanzas que hasta el momento han sido recolectadas y en especial por la declaración rendida en diligencia de indagatoria por el señor JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, alias JHON, ante la Fiscalía. Pues bien, antes de asumir el estudio del asunto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corporación, es pertinente precisar algunos aspectos relacionados con el tema del fuero militar, que son determinantes en la decisión que tiene por objeto establecer la competencia para conocer de unas diligencias penales que vinculen a miembros de la fuerza pública en servicio activo.

2. EL FUERO MILITAR Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y las particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tal, son los mismos miembros de la fuerza

pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y Página 9 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo

convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: Página 10 de 24

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede claramente deducir en este caso en concreto que sí se encuentran establecidos, ya que no se ha puesto en duda en forma alguna que el personal del Ejército se encontraba en servicio activo y en cumplimiento de una operación militar al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. LA RELACIÓN CON EL SERVICIO Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza Página 11 de 24

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares

hechos tienen relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar, se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se cometen dentro del desarrollo natural de las tareas encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder, por lo cual, cae dentro del campo punitivo, sin ser posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta ocurrida con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro, por ejemplo, que tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad constitutiva del entorno mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria. De igual manera, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y es evidente que estos servidores públicos cumplen hoy tareas de muy distinta índole, pero mientras tal función no guarde relación con las finalidades propias de las fuerzas militares o de policía (según a la que pertenezca el individuo), es lo cierto que no puede predicarse la “relación con

el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando. Así lo expresó la Corte Constitucional1 al fijar el alcance del artículo 221 de la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes 1 Sentencia C-358 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 12 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional -y de la policíamantenimiento de las condiciones

necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica -“. Esta clara jurisprudencia ha venido siendo reiterada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos tales como las sentencias C-561 de 19972 y C-361 de 20013. Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar. Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas. “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita 2 MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página 13 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización

de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio” 4. En relación con el tema, vale mencionar por último que hay algunas situaciones en las que la relación con el servicio se rompe, por circunstancias especiales, tales como que el sujeto activo del delito pre ordene su conducta a la comisión del mismo aprovechándose de su calidad de miembro de la fuerza pública, o cuando la inusitada gravedad del delito así lo provoca, por su irresistible contradicción con la finalidad misma del servicio.

5. LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR PUEDE CONOCER TANTO DE

DELITOS MILITARES COMO DE DELITOS COMUNES, SIEMPRE QUE

ESTOS SEAN COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

EN SERVICIO ACTIVO Y LOS MISMOS TENGAN RELACIÓN CON EL SERVICIO Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente5, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado6. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido

por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en 4 Sentencia C-358 de 1997. 5 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 6 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. Página 14 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”.

6. EL FUERO MILITAR ES EXCEPCIONAL Pues bien, la concreción en un caso específico de estos postulados que se han venido decantando de tiempo atrás presenta mayores o menores elementos problemáticos adicionales, dependiendo de las particularidades de cada asunto y del mismo acopio probatorio de que se disponga. De todas formas, es lo cierto que

en caso de duda sobre la existencia o no de relación causal entre el delito y el servicio, debe aplicarse la regla general, en el sentido que el conocimiento debe ser de la justicia ordinaria, puesto que siendo la justicia penal militar especial, ella sólo conocerá excepcionalmente cuando haya certeza sobre la existencia de los elementos que determinan su intervención. Al respecto en la multicitada sentencia C-358 de 1997, la Corte reiteró7: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política… Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que 7 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000. Página 15 de 24 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300311 00/ 1914C Conflicto Positivo entre Jurisdicciones aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá

recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

7. LAS CONSIDERACIONES DEL JUEZ DEL CONFLICTO NO TIENEN VOCACIÓN DE INFLUIR EN FORMA ALGUNA EN EL CRITERIO DEL JUEZ O FISCAL DEL CONOCIMIENTO No sobra decir además que el particular análisis del caso penal, que hace este Juez del conflicto con la sola misión de definir si en un asunto en particular encuentra relación entre el delito y el servicio o no, para así determinar qué autoridad debe conocer el caso, en manera alguna compromete el criterio para efectos de la valoración probatoria de los funcionarios a quienes les corresponda investigar y juzgar tales conductas, pues -se reiteraesta Sala es sólo el Juez del conflicto y no el Juez del co