CSDJ - F11001010200020130031300ADJUNTA20130710171545-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201300313 00

Registro: 08-07-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° 0452 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTIUNO (21) DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Valledupar -Cesary la UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con ocasión de la investigación penal con radicado No. 652, adelantada contra ORLEY GUTIERREZ CABRERA, EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE, DUBERNEY ACEVEDO CUADROS y JESÚS ELLES VARGAS, integrantes de la Unidad “GRANDIOSO 3”, al mando del Cabo Tercero ORLEY GUTIERREZ CABRERA, adscritos al Batallón de artillería No. 2 “LA POPA” del Ejército Nacional, ubicado en la ciudad de Valledupar -Cesar-, por el delito de homicidio de quien en vida respondió al nombre de NAIME DE

JESÚS CASTRO GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES Conforme al informe de patrullaje1 se tiene que los hechos ocurrieron el

día 8 de agosto de 2007 en la vía que conduce del Corregimiento de Media Luna al Municipio de San Diego -Cesar-, cuando la población civil suministró información sobre personas armadas que venían realizando “extorciones y actos de vandalismo” sobre esa región, frente a lo cual el comandante de la “BAPOP” 2 dio la orden de efectuar un movimiento táctico motorizado desde el Municipio de Codazzi al de San Diego, al llegar a este lugar recibieron la orden del Teniente HENRY ÁVILA GIL, de registrar “La Trocha de Sin Pensar”, quedándose el oficial junto con una parte de la Unidad en la entrada del Municipio de San Diego, desplazándose el resto del grupo a éste lugar, una vez allí escucharon voces, se detuvieron y lanzaron una “proclama”, la cual indican fue respondida con fuego, ante lo cual respondieron con fuego durante aproximadamente diez (10) minutos, una vez terminó el encuentro procedieron a inspeccionar el lugar y hallaron un cuerpo sin vida, el cual portaba un arma corta; finalmente informaron lo sucedido al Teniente. TRÁMITE PROCESAL 1.- Mediante auto del 9 de agosto de 2007, el Juzgado Noventa (90) de Instrucción Penal Militar, con sede en Valledupar -Cesar-, conforme a 1 Folio 64 C .A.3 2 Batallón de artillería No. 2 “LA POPA” lo dispuesto en artículo 451 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), dispuso abril Indagación Preliminar y además decretó pruebas.3 2.- A través de oficio No. 1219 del 9 de agosto de 2007, el Juzgado

Noventa (90) de Instrucción Penal Militar, con sede en ValleduparCesar-, inmediatamente dispuso enviar las diligencias repartidas a su despacho, a la oficina de reparto de los Juzgados de Instrucción Penal Militar para que sometiera aquellas fueran sometidas a un nuevo reparto.4 3.- Seguidamente en razón al anterior oficio, mediante auto del 14 de agosto de 2007 el Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar, con sede en Valledupar -Cesar-, avocó conocimiento de la actuación penal, radicándola bajo el No. 233, y dispuso que se diera cumplimiento a lo ordenado en el auto de 9 de agosto de 2007.5 4.- Auto del 28 de marzo de 2012 aperturó investigación formal6 por el delito de homicidio, con forme lo dispuesto en los artículos 460, 467 y 469 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), en contra del:

 Cabo Tercero ORLEY GUTIERREZ CABRERA

 Soldado Profesional EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA  Soldado Profesional LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE  Soldado Profesional DUBERNEY ACEVEDO CUADROS  Soldado Profesional JESÚS ELLES VARGAS 3 Folio 4 C .A.4 4 Folio 2 C .A.4 5 Folio 1 C .A.4 6 Folio 241 a 246 C .A.4 Se tiene que en estas etapas se practicaron las siguientes pruebas:  Antecedentes disciplinarios de los señores ORLEY GUTIERREZ

CABRERA, EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE, DUBERNEY ACEVEDO CUADROS y JESÚS ELLES VARGAS. (fl. 269 a 274 C.A.4)  Hojas de vida de los señores ORLEY GUTIERREZ CABRERA, EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE, DUBERNEY ACEVEDO CUADROS y JESÚS ELLES VARGAS. (fl. 280 a 296 C.A.4)  Informes de labores de vecindario. (fl. 6 y 7 C.A.3)  Registro Civil de Defunción. (fl. 9 C.A.3)  Copia de Tarjetas Decadactilares de los procesados. (fl. 10 a 16 C.A.3)  Información Militar de los Procesados. (fl. 26 C.A.3)  Misión Táctica “AFUSTE 024” a la Orden de Operaciones “SOBERANÍA”. (fl. 28 C.A.3)  Acta de Gasto de Munición. (fl. 30 C.A.3)  Información del Personal que participó en los hechos del 8 de agosto de 2007. (fl. 31 C.A.3)  Copia del Cuaderno de Operaciones Tácticas (COT) del día 8 de agosto de 2007. (fl. 42 y 43 C.A.3)  Diligencia de Inspección Judicial con examen de cuerpo. (fl. 44 a 48 C.A.3)  Informe de Situación de Tropas (INSITOP) del 8 de agosto de

2007. (fl. 49 a 51 C.A.3)  Informe de patrullaje del 8 de agosto de 2007. (fl. 64 a 67 C.A.3)  Declaración rendida por el Soldado Profesional LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE dentro de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 040-07. (fl. 68 Y 69 C.A.3)  Declaración rendida por el Soldado Profesional JESÚS ELLES VARGAS dentro de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 04007. (fl. 70 y 71 C.A.3)  Declaración rendida por el Soldado Profesional EDHIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA dentro de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 040-07. (fl. 72 y 73 C.A.3)  Declaración rendida por el Soldado Profesional ORLEY GUTÍERREZ CABRERA dentro de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 040-07. (fl. 74 y 75 C.A.3)  Declaración rendida por el Soldado Profesional DUBERNEY ACEVEDO CUADROS dentro de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 040-07. (fl. 76 y 77 C.A.3)  Anexo de inteligencia a la ORDOP “SOBERANIA No. 024”. (fl. 84 y 89 C.A.3)  Análisis de residuos de disparo con la técnica de “Espectrometría de Masas Acopladas Inductivamente a Plasma (ICP-MS)”, realizada a mano de cadáver, Misión de Trabajo 28929 de 2007.

(fl. 96 C.A.3)  Ampliación de análisis de residuos de disparo con la técnica de “Espectrometría de Masas Acopladas Inductivamente a Plasma (ICP-MS)”, realizada a mano de cadáver, Misión de Trabajo 28929 de 2007. (fl. 151 C.A.4)  Acta de Inspección a cadáver. (fl. 100 a 105 C.A.3)  Bosquejo y plano topográfico del lugar de los hechos. (fl. 106 C.A.3)  Informe Pericial de Necropsia. (fl. 108 a 116 C.A.3)  Inspección Judicial realizada en Arma de Fuego. (fl. 117 C.A.3)  Archivo de la Indagación Preliminar Disciplinaria No. 040-07. (fl. 125 a 133 C.A.3)  Formato Nacional para búsqueda de personas desaparecidas, SIRDEC 2008D001609. (fl. 176 a 180 C.A.3)  Informe de identificación de identidad, reconocimiento del occiso. (fl. 181 C.A.3)  Informe de antecedentes y anotaciones relacionadas con el nombre de NAIME DE JESÚS CASTRO GONZÁLEZ. (fl. 182 C.A.3)  Informe de lección por aprender No. 031. (fl. 185 C.A.4)  Certificado de la Alta Consejería Presidencial para la Paz, donde indica que el señor NAIME DE JESÚS CASTRO GONZÁLEZ, no ha hecho parte del proceso de desmovilización. (fl. 297 C.A.4).  Certificado del Ministerio de Defensa donde se informa que el

señor NAIME DE JESÚS CASTRO GONZÁLEZ, no ha hecho parte del Grupo de Atención Humanitaria al Desmovilizado. (fl. 299 C.A.4)  Oficio 1703 del Comandante de la Policía Nacional del Departamento del Cesar. (fl. 300 C.A.4)  Diligencia de Indagatoria del Soldado Profesional VIDES MAESTRE LUIS GUILLERMO, adelantada dentro de la investigación penal con radicado No. 652. (fl. 187 a 191 C.A.3)  Diligencia de Indagatoria del Soldado Profesional EDHIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, adelantada dentro de la investigación penal con radicado No. 652. (fl. 193 a 197 C.A.3)  Diligencia de Indagatoria del Soldado Profesional JESÚS ELLES VARGAS, adelantada dentro de la investigación penal con radicado No. 652. (fl. 2 a 6 C.A.2)  Diligencia de Indagatoria del Soldado Profesional DUBERNEY CUADROS ACEVEDO, adelantada dentro de la investigación penal con radicado No. 652. (fl. 7 a 11 C.A.2)  Diligencia de Indagatoria del Soldado Profesional VIDES MAESTRE LUIS GUILLERMO, adelantada dentro de la investigación penal con radicado No. 652. (fl. 15 a 17 C.A.2)  Diligencia de declaración rendida por el Soldado Profesional EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 30 a 33 C.A.4)

 Diligencia de declaración rendida por el Soldado Profesional LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 34 a 38 C.A.4)  Diligencia de declaración rendida por el Soldado Profesional JESÚS ELLES VARGAS dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 39 a 42 C.A.4)  Diligencia de declaración rendida por el Soldado Profesional DUBERNEY CUADROS ACEVEDO dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 92 a 97 C.A.4)  Diligencia de declaración rendida por el señora NAYIBE ESTHER CASTRO GONZÁLEZ dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 220 y 221 C.A.4)  Diligencia de declaración rendida por el señor JUAN DAVID CASTRO GONZÁLEZ dentro de la Indagación Preliminar No. 233. (fl. 228 y 229 C.A.4) 5.- Mediante escrito7 adiado el 8 de noviembre de 2012, la doctora ROSALUZ ALDANA RODRÍGUEZ en su condición de Procuradora Judicial Penal 227 de Valledupar -Cesar-, solicitó al Juez Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, remitir las diligencias a la Justicia Penal Ordinaria, por cuanto las pruebas orientan a que las circunstancias en que ocurrieron los hechos fueron distintas a como se informó, lo cual orienta que a no hubo combate por cuanto “hasta el momento ni en la orden de operaciones como tampoco en los medios

probatorios se ha establecido que efectivamente el fallecido haya estado actuando al margen de la ley para la fecha de los hechos, atracando y amedrantando a la ciudadanía, como se afirma; en ninguna parte de la investigación se confirma el calificativo de narcoterrorista… En la hipótesis de que el occiso hubiese actuado al margen de la Ley, ese solo hecho en manera alguna constituye y medio para legalizar una ejecución, Sin embargo lo contrario se estableció respecto de esa victima, tanto como que cumplió el deber constitucional de prestar servicio militar, que se capacitó luego para trabajar en soldadura y con esta ocupación estuvo viviendo donde una hermana en Soledad, donde otras personas entrevistadas dieron además cuenta de su honestidad y distancia con los problemas... Esa desaparición, en un ciudadano que había mantenido un arraigo familiar, generó el reporte ate las autoridades y es así como el occiso aparece reportado en la plataforma SIRDEC... El levantamiento no fue llevado a cabo por el Cuerpo Técnico de Investigación sino por el Juzgado de Instrucción Penal Militar, Despacho 7 Folio 24 a 28 C.A. 1. que recolecto tan solo 3 vainillas, cantidad que no se compadece con las características del combate descrito donde se accionó incluso metralleta, se dispararon 24 cartuchos por parte del slp. Acosta Castañeda… El impacto de los proyectiles en los lugares anatómicos indicados necesariamente debieron producir alta reacción del sistema nervioso el que por último quedó desconectado por los daños ocasionados con la trayectoria interna. La profunda duda que aquí se construye se hace

mas evidente si se tiene en cuenta que el dedo central de la mano derecha de la victima padecía rigidez de origen desconocido y si ello era así, la única forma para que el dedo empuñara cerrando con los demás la cacha sería gracias a la flacidez post morten. No se olvide además que el slp. Acosta Castañeda aseguró bajo juramento que vio el arma “cerquita” al cuerpo, luego entonces la fotografía no corresponde a la verdad… la Orden de Operaciones en manera alguna es un amplio documento utilizable para todas las situaciones que se presenten con posterioridad a su expedición. En este evento se la emitió en agosto 1-07 los hechos ocurrieron el día 8 y por demás en ninguna parte aparece mencionado el occiso… Para rematar, con prueba pericial que obra en el fl. 121 quedó probada la inexistencia de residuos de disparo en las muestras tomadas al occiso.”. 6.- Argumentos expuestos por el Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, sobre su competencia en este asunto: Dando respuesta al escrito del Ministerio Público de 8 de noviembre de 2012, el Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, mediante auto8 de noviembre 14 de 2012, despachó 8 Folio 29 a 37 C.A. 1. desfavorablemente la solicitud de aquella Delegada, por cuanto “las conductas endilgadas al personal procesado guardan relación con el servicio y son consecuencia del mismo, son el resultado del cumplimiento o la ejecución de una función eminentemente castrense, como es la

(Defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y las instrucciones patrias), para ello, se requiere de una férrea disciplina militar que les impone a sus efectivos toda clase de misión táctica “AFUSTE”, en el que se da cuenta de la presencia de grupos de Bandas Criminales realizando diferentes acciones delincuenciales en el corregimiento de Media Luna… La representante del Ministerio Público sostiene que no se ha establecido que el fallecido haya estado actuando al margen de la Ley para la fecha de los hechos, sin embargo, en su poder le fue encontrado en su poder, un arma de fuego Revolver calibre 38 marca COLT numero de serie L 49275, a la cual le fue practicada inspección judicial en la que se concluyó “se encuentra apto para disparar cartuchos calibre 357 y compatibles”, en el interior del arma fueron encontrados 3 vainillas percutidas, lo que indica que esta habría sido accionada… En otro de los puntos del escrito que se refiere al reporte en la plataforma del SIRDEC, pese a que los hechos materia de investigación datan del 08-ago-07, el registro fue realizado hasta el día 14-mar-08 en Medicina Legal en la ciudad de Barranquilla, ante lo cual se pregunta el despacho si el hoy occiso mantenía un arraigo familiar como lo sostiene el Representante del Ministerio Público… En lo que se refiere a la diligencia de inspección técnica cadáver, es cierto que esta fue realizada por la entonces juez de Instrucción Penal Militar, pero esta se llevó a cabo en apoyo con funcionarios del CTI, a saber, VICTOR BRAVO CORDOBA, FERNANDO

GIL CRISTANCHO… en la Necropsia que fuere realizada al occiso no se detectó en los orificios de entrada de las lesiones, residuos producto de la combustión de la pólvora lo que se denomina ahumamiento o tatuaje… Si bien es cierto al practicársele el análisis de residuo de disparo en la mano al hoy occiso arrojó como resultado incompatible, por esta sola razón no se puede considerar que no hubo combate... pues es claro que al realizarse este dictamen no se tuvo en cuenta la circunstancia “esta lloviendo el cuerpo esta mojado” consignada como observación en el acta de inspección técnica a cadáver… Para este Estrado Judicial, con el material probatorio a la fecha recaudado la conducta de los militares guarda próxima y estrecha relación con el servicio, adjudicar el conocimiento de este proceso a la Jurisdicción Ordinaria, violaría el principio de Juez Natural…”. Así las cosas, el Juez Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, concluyó su escrito negando la remisión de las diligencia a esta Corporación, arguyendo que la funcionaria Delegada del Ministerio Público no es quien esta llamada a plantear un conflicto de Jurisdicciones, citando una providencia dictada por la compañera de Sala, Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, dentro del radicado No. 110010102000200902089 00, pues de ello se colige que la Procuradora no tiene funciones jurisdiccionales. 7.- Argumentos expuestos por la representante del Ministerio Público, sobre la competencia de la Justicia Ordinaria Penal en este

asunto: Por medio de escrito9 del 29 de enero de 2013, la doctora ROSALUZ ALDANA RODRÍGUEZ en su condición de Procuradora Judicial Penal 227 de Valledupar -Cesar-, solicitó a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria 9 Folio 1 al 23 C.O. asignar el presente asunto objeto de estudio a la Justicia Ordinaria Penal, pues como sujeto procesal, tiene como función por orden Constitucional, la defensa de las garantías y derechos fundamentales, y por ello esta llamado a evitar desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, precisó además que en la providencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, que adujo el Juzgado de instrucción Penal Militar, la Sala no fue unánime, como quiera que cuatro de los Magistrados salvaron voto, en tales términos indicó que la posición que hoy rige es que tanto las victimas, como el Ministerio Público, pueden plantear el conflicto de jurisdicciones. Finalmente afirmó que dentro de la investigación penal adelantada en contra de ORLEY GUTIERREZ CABRERA, EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE, DUBERNEY ACEVEDO CUADROS y JESÚS ELLES VARGAS, integrantes de la Unidad “GRANDIOSO 3” del Ejercito Nacional, concurren serías dudas sobre la forma como ocurrieron los hechos y ante tal situación es la Justicia Ordinaria Penal la que debe entrar a conocer de esta actuación; en este sentido, en su escrito puntualizó en forma resumida, aquellos cuestionamientos de la siguiente forma:

“a) Sin prueba en contrario a esta altura, probado está que el occiso no disparó. b) Los temas de ventaja militar y/o igualdad de medios queda en entredicho, pues mientras en los hechos se utilizó hasta una metralleta, se dispararon 24 cartuchos, contando el fuego de un solo militar, el occiso -supuestamente en el extremo que inició fuegoaccionó un revolver con el cual realizó 3 disparos pues la Juez de instrucción Penal Militar que asumió en la inspección a cadáver recolectó 3 vainillas. c) Los miembros superiores derechos forman parte integral de la conexión con el sistema nervioso central, por manera que la función prensil se sirve de aquel tanto como de los sistemas muscular, circulatorio y óseo. Siendo ello cierto, la destrucción de tales sistemas conlleva la desconexión de miembros por lo que resulta bien difícil, ya lo aclaran los forenses, creer que el destinatario de proyectiles de alta velocidad que ocasionen tales lesiones, pueda caer y conservar perfectamente empuñado un revolver incluso con dedo índice en el gatillo. Es una duda protuberante que emerge del protocolo de necropsia comparado con las fijaciones fotográficas del cuerpo. d) Cabe perfectamente como hipótesis investigativa la posibilidad de que la escena pudo haber sido manipulada, para eventualmente colocar el arma en la forma como se presentó; recuérdese que obra el testimonio del slp. Acosta Castañeda, que como otros medios de prueba no fue valorado a tenor de la sana crítica para sostener la competencia, testimonio conforme al cual el arma estaba “cerquita” al cuerpo, esto es

que el occiso no la tenía empuñada como lo señalan las fotografías. Y si la escena se manipuló obviamente ocurrió por la necesidad de presentar los hechos de una manera distinta a como realimente sucedieron, quedando incluso en duda que el occiso llevara consigo el revolver.” En estos términos concluyó solicitando a esta Sala, se asumiera como parte integrante de sus argumentos, lo propio expuesto en la solicitud del 8 de noviembre de 2012, elevada ante el Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, como también la respuesta que dio este despacho en el auto de noviembre 14 de 2012, así las cosas, remitió a esta superioridad el presente asunto, para que se resolviera lo que en derecho correspondiera. 8.- Argumentos expuestos por el Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía Noventa y Cuatro (94) de la misma Unidad, sobre su competencia en este asunto: Allegadas las diligencias a esta Colegiatura, se observó que el conflicto no estuvo debidamente trabado en lo que atañe a la legitimación para procurar la intervención de este Tribunal de Conflictos, aun así en vista a las serias advertencias que esgrimió la Delegada del Ministerio Público, y por ende con miras a evitar un daño social trascendente, el suscrito Magistrado Ponente, mediante auto10 de febrero 14 de 2013, corrió traslado del escrito del 8 de noviembre de 2012 suscrito por la Procuradora Judicial Penal 227 (peticionado al Juez Veintiuno (21) de

Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-), a la Fiscalía General de la Nación, para que expresara lo que a bien considerara al respecto. En este sentido, mediante oficio11 S.J. MTCHC-05228, el doctor MISAEL FERNANDO RODRÍGUEZ CASTELLANOS, Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, además de acoger en su integridad el concepto emitido por la Fiscal Delegada de aquella Unidad, manifestó que “se puede apreciar que no resulta suficiente el argumento según el cual la pertenencia de los presuntos responsables a la Fuerza Pública, la existencia de una orden de operaciones legitimaria la decisión de declarar que existe una relación de los hechos investigados con el servicio, pues, como reitera y pacíficamente la jurisprudencia constitucional, penal e internacional, a la cual no se cita pues es ampliamente conocida por esa honorable Corporación, al ser el fuero penal militar una excepción a la regla de la justicia ordinaria, no solo delitos de lesa humanidad o graves atentados a los derechos humanos rompen objetivamente la relación con el servicio 10 Folio 26 al 28 C.O. 11 Folio 35 al 39 C.O. público, sino también se desvanece al sustento del fuero cuando de situaciones de duda se trata, pues, en estos casos rige la regla general, es decir, la competencia ordinaria… La legitimidad de la Agencia del Ministerio Público para suscitar el conflicto de competencias se sustenta en que esta servidora pública es sujeto procesal dentro de las diligencias como expresamente lo consagra el artículo 290 de la Ley 522

de 1999; en ese caso la señora Procuradora solicitó el envío de las diligencias a la Fiscalía y en cumplimiento del artículo 274 ibídem, subsidiariamente demandó la remisión al Consejo Superior de la Judicatura, si la petición era despachada negativamente como en efecto sucedió. En consecuencia, no hay ilegitimidad en el proponente y se observó el debido proceso.”. Por su parte la doctora DIVA INES CORONADO DAZA, Fiscal Noventa y Cuatro (94) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante oficio12 No. 044 del 21 de febrero de 2013 indicó: que la competencia en el presente asunto residía en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso por la Unidad a la que pertenece, por cuanto “de conformidad con los elementos materiales probatorios hasta ahora practicados surge duda de que se hubiese tratado de un combate, porque es ilógico que una persona portado un arma corta, revolver, se hubiese enfrentado a un pelotón provisto de armas largas, con amplia superioridad no solo en las armas, sino en el numero de personas; cuando si en gracia de discusión se admitiera que portaba arma, de lo único que podrían sindicar sería de porte ilegal… Desde el primer instante y sin contar con elemento probatorio alguno, se le señala como perteneciente a bandas criminales, con obstante esta aseveración, no encuentra respaldo probatorio, ya que 12 Folio 40 al 43 C.O. no registra antecedentes, no aparece reseñado en las ordenes de batalla de los grupos al margen de la ley… en esta clase procesos, se les

presenta como indocumentado, en consecuencia se reporta como NN, y solo hasta cuatro años mas tarde se identifica… Resulta más relevante que a pesar que los sindicados expresaron que se trato de un combate, y el arma que presuntamente portaba el ofendido tenía tres vainillas percutidas, la prueba de residuo de disparo dio negativa… no podemos pasar por alto que la policía a través de oficio, señaló que en la fecha no existe reporte de grupos armados en el lugar de los hechos.” En este sentido solicitó a esta Instancia dirimir el conflicto de competencia asignándole el conocimiento a la Unidad de Fiscalía de que es titular. 13 CONSIDERACIONES 1.- En cuanto la existencia del conflicto de jurisdicciones. En primer lugar, entra la Sala a corroborar la existencia de un conflicto de jurisdicciones y el tipo de que se trata, para luego abordar el estudio las particularidades del caso que la convoca. A este respecto, ha dicho esta Corporación lo siguiente: “Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les 13 Justo al Oficio allegó elementos materiales probatorios obrantes en 24 folios, Folio 19 a 43 cuadernos del C. S de la J. corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca

de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”14.

Se trata pues de una controversia que versa sobre la competencia específica para conocer de un determinado asunto por parte de distintas jurisdicciones, ya sea porque las autoridades que las representan coinciden en considerarse investidas de la misma o por estimar lo contrario. En ambos casos, existe un diferendo conceptual sobre la autoridad que debe asumir el conocimiento del caso específico, siendo necesaria la intervención de este Tribunal de conflictos para dirimir dicha controversia. La actuación se adelanta en contra de los miembros de las Fuerzas Militares, ORLEY GUTIERREZ CABRERA, EDWIN JAVIER ACOSTA CASTAÑEDA, LUIS GUILLERMO VIDES MAESTRE, DUBERNEY ACEVEDO CUADROS y JESÚS ELLES VARGAS, por el presunto homicidio de quien en vida respondía al nombre de NAIME DE JESÚS CASTRO GONZÁLEZ, en hechos acaecidos en la vía que conduce al Corregimiento de Media Luna, comprensión Municipal de San DiegoCesar-, el día 8 de agosto de 2007, al parecer en desarrollo de la Misión Táctica “AFUSTE 024” a la Operación Militar “SOBERANIA”. 14 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003.

Al respecto, forzoso se hace acotar que a pesar de que la precitada funcionaria, aquí peticionaria, solicitó al Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, remitiera las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria, dicho despacho judicial mediante auto adiado 14 de noviembre de 2012, se negó a ello, reclamando su competencia en esa investigación; en esta misma providencia el Juez Penal Militar, adujo que no se reunían los requerimientos fácticos y jurídicos que vigorizaran el pronunciamiento dirimente de una eventual colisión de competencia, por cuanto no existe confrontación positiva o negativa entre dos jurisdicciones que se disputen el conocimiento del asunto debatido sin que esté llamada la Representante del Ministerio Público a incoar el conflicto, ya que éste se da entre dos o más funcionarios judiciales. En principio, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria encuentra que no se había “trabado”, por así decirlo, en debida forma el conflicto y le asistiría razón al Juez Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de ValleduparCesar-, en lo que atañe a la legitimación para procurar la intervención de este Tribunal de Conflictos; no obstante, el agente del Ministerio Público en su discurrir, como representante de la Sociedad, efectuó serios reparos de índole sustantivo y fáctico, con incidencia en la valoración y análisis probatorio de la realidad procesa vertida en el cartulario, controvirtiendo la forma de ocurrencia de los hechos. En esas condiciones, en busca de precaver y evitar un daño social

trascendente, el respeto de los derechos de las victimas y la integridad de los derechos fundamentales de las partes que eventualmente podrían verse comprometidos, el suscrito Magistrado Ponente avocó el conocimiento de las presentes diligencias, y en vista de la inexistencia de un pronunciamiento expreso de la Justicia Ordinaria representada por la Fiscalía General de la Nación, en relación con lo plasmado en la providencia del 14 de noviembre de 2012, suscrita por el Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-, se dispuso correr traslado del escrito de la Procuradora Delegada de 8 de noviembre de 2012, a la Fiscalía General de la Nación, quien consiguientemente se pronunció solicitando para si el conocimiento de la investigación penal. Conforme a lo anterior, y de cara al caso sub lite, habrá de estimarse que, en efecto, el conflicto se encuentra debidamente trabado, toda vez que los representantes de la Jurisdicción Ordinaria (Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía Noventa y Cuatro (94) de la misma Unidad con sede en Valledupar -Cesar-) y de la Justicia Penal Militar (Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Penal Militar de Valledupar -Cesar-), reclaman para sí la competencia para conocer de la investigación penal iniciada paralelamente por ambos despachos contra los integrantes de la Unidad “GRANDIOSO 3”, al mando del Cabo Tercero ORLEY GUTIERREZ CABRERA, adscritos al Batallón de artillería No. 2 “LA

POPA” del Ejército Nacional, ubicado en la ciudad de Valledupar -Cesar-, por el delito de homicidio de