CSDJ - F11001010200020130032400ADJUNTA20130801103825-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación No.110010102000201300324 00

Registro: 29-7-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 060 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia -Quindío-, y el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la Acción Popular, presentada por la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. (ESAQUIN S.A. E.S.P.), en contra de señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, en su calidad de propietaria de los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, ubicados en el Municipio de Circasia -Quindío-. ANTECEDENTES Ante los Juzgados Civiles del Circuito de Armenia, el doctor ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO, apoderado judicial de la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. (ESAQUIN S.A. E.S.P.) presentó demanda de Acción Popular1 en contra de la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, en su calidad de propietaria de los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, ubicados en el Municipio de Circasia -Quindío-, para que mediante sentencia

que haga transito a cosa Juzgada se declaren amenazados y vulnerados los derechos colectivos consagrados en los literales e), g), h), j), l) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 19982, y en consecuencia se ordene a la accionada cesar las acciones que impiden la terminación del acueducto por gravedad del Municipio de Montenegro -Quindío-. Lo anterior por cuanto la entidad accionante suscribió el contrato de obra No. 003 del 13 de febrero de 2008, con el Consorcio Redes Montenegro 2008, por el valor de $2.487.197.716, cuyo objeto recaía en “La Ejecución de proyecto “CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO POR GRAVEDAD PARA EL MUNICIPIO DE MONETENEGRO, QUINDÍO,” Localizado en la vereda la Frontera del Municipio de Montenegro, vereda La Siria del Municipio de Circasia, vereda Barcelona Baja del Municipio de Circasia…”, agregó que la obra se encuentra ejecutada en un 96% y para poder llegar a su total cumplimiento depende de la conexión a la tubería existente en los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, ubicados en la vereda Barcelona Baja, sector Picole del Municipio de Circasia, propiedades que pertenecen a la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, quien se niega a ceder 1 Visible a folio 179 a 192 del C.O. 2 Artículo 4. (…) e) La defensa del patrimonio público (…) g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; un área de 564,60 m2, necesaria para cumplir este objetivo, pues se requiere la aprobación y negociación de la servidumbre de acueducto.

TRAMITE PROCESAL

1. La Acción popular fue presentada el 28 de noviembre de 2012 ante los Juzgados Civiles del Circuito de Armenia, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito, el cual mediante auto3 del 6 de diciembre del 2012, inadmitió la demanda y ordenó su remisión para que por reparto se asignara su conocimiento al Juzgado Contencioso Administrativo de Armenia, a su vez propuso conflicto negativo de jurisdicciones en caso de no ser aceptadas las razones él expuestas, las cuales plasmó de la siguiente manera: “Fue así como se constituyó la Empresa Sanitaría del Quindío ESAQUIN S.A. E.S.P., como Empresa de Servicios Públicos Oficial, para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado en los distintos municipios del Departamento del Quindío.

De acuerdo a lo anterior, la empresa ESAQUIN S.A. E.S.P., por su objeto social le corresponde la prestación de servicios públicos domiciliarios tales como acueducto y alcantarillado que la revisten de naturaleza pública. Así las cosas, y teniendo en cuenta que en el presente asunto se

tramita un proceso donde es parte una entidad pública como lo es la Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN S.A. E.S.P. es procedente remitir la presente demanda con sus anexos al Juzgado Administrativo del Circuito de Armenia-Reparto. Advirtiéndose que en caso de que no se acepten las razones antes anotadas, se propone la colisión negativa de competencias.” 3 Folios 193 C.O.

2. De este modo, fueron remitidas las diligencias a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia -Quindío-, quien a su vez declaró su incompetencia para conocer de la acción incoada, arguyendo las siguientes consideraciones: “De lo anterior, se concluye que el conocimiento de las acciones populares es compartido por la jurisdicción ordinaria y la contenciosa administrativa, como bien lo dijo el autor citado por el demandante en la demanda cuando se refirió a la competencia para conocer de la acción

(fl.189), correspondiéndole a esta última jurisdicción –la contenciosa administrativalas acciones que se originen en actos, acciones, u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, en otras palabras, y tal como lo dijo la última de las normas citadas (art.155 del CPACA), los jueces administrativos conocen de las acciones populares que se dirigen contra las autoridades (departamental, distrital, municipal o local) o contra personas privadas, siempre que estas desempeñen funciones administrativas. Es claro entonces para el despacho, que sólo en los casos en que la parte demandan en la acción popular tenga carácter de entidad pública

o siendo privado, desempeñe funciones administrativas, es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa y según lo expuesto en el líbelo demandatorio, los presupuestos fácticos de la demanda son imputables exclusivamente a la conducta de la señora Martha Mónica Restrepo Gallego, quien como particular y haciendo usos de su calidad de propietaria de los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, ha negado a sus predios el ingreso del contratista encargado de ejecutar la obra del acueducto por gravedad para el Municipio de Montenegro Quindío, lo que ha impedido que dicha obra culmine, por tanto, es este el hecho que origina la interposición de la presente acción popular. Así las cosas, resulta posible indicar que no en todos los casos, tiene el juez contencioso que conocer de una demanda en donde una de las partes es una entidad pública, en aplicación al llamado “Fuero de Atracción”, este factor de competencia denominado conexidad, solo se plica cuando es el demandado una persona jurídica de derecho público o un particular envestido de funciones administrativas, por lo que, si los hechos vulnerados atañen sólo al comportamiento de una particular, la jurisdicción contencioso administrativa carece de toda competencia para conocer de dicho asunto.” Con base en lo anterior, el juez del conocimiento propuso el conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el expediente a esta Superioridad para que dirima al respecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de

1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia -Quindío-, y el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de la misma ciudad.

Problema Jurídico: Se circunscribe a establecer si, en atención a la demanda de Acción Popular presentada por la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. (ESAQUIN S.A. E.S.P.), en contra de señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Civil Ordinaria.

Caso Concreto: Lo constituye la demanda de Acción Popular instaurada contra la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, para que mediante sentencia que haga transito a cosa Juzgada se declaren amenazados y vulnerados los derechos colectivos consagrados en los literales e), g), h), j), l) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 19984, y en 4 Artículo 4. consecuencia se ordene a la accionada cesar las acciones que impiden la terminación del acueducto por gravedad del Municipio de MontenegroQuindío-.

Al respecto cabe recordar que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se le dio categoría constitucional a las acciones populares y de grupo. Debido a esta normativa constitucional y con el propósito de cumplir con el mandato de la norma, se hizo urgente la reglamentación y desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política. Por tal razón, en el año

de 1998 se expidió la Ley 472 de mediante la cual se reguló lo relativo a las mencionadas acciones, la competencia para su definición y el procedimiento aplicable, entre otras materias relacionadas con el tema. De tal manera que el artículo 16 de la Ley 472 de 19985, dispone lo siguiente: “Artículo 16: De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia.” De acuerdo con lo anterior, es claro que cuando se ejerza la acción popular contra una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones administrativas, la jurisdicción competente es la Contencioso Administrativa, y (…) e) La defensa del patrimonio público (…) g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; 5 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. los demás casos serán del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en lo Civil. Con el mismo razonamiento debe señalarse que el artículo 2º, inciso

segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. En este evento, la demanda de Acción Popular objeto del conflicto sin lugar a dudas está dirigida contra la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, quien como propietaria de los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, ubicados en la vereda Barcelona Baja, sector Picole del Municipio de Circasia, imposibilita la conclusión de la ejecución del contrato de obra No. 003 del 13 de febrero de 2008, el cual tiene como objeto la “CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO POR GRAVEDAD PARA EL MUNICIPIO DE MONETENEGRO, QUINDÍO,” Localizado en la vereda la Frontera del Municipio de Montenegro, vereda La Siria del Municipio de Circasia, vereda Barcelona Baja del Municipio de Circasia…”, toda vez que estando consumado el 96% de la obra, MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO impide que se realice la conexión final con la tubería existente, ubicada en el referido territorio. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO es la demandada, para que se desista de seguir

realizando las acciones tendientes a impedir la realización de la obra pública No. 003 del 13 de febrero de 2008 y su consecuencial culminación, pues amenaza derechos colectivos de que son titulares los habitantes del Municipio de Circasia -Quindío-, la cual no ejerce ninguna función administrativa, tal como se desprende de la situación fáctica descrita en el libelo de la demanda, en consecuencia, desde ese punto de vista, la competencia está radicada en la Jurisdicción Ordinaria Civil; así las cosas, se itera la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, persona particular que no ejerce funciones administrativas, es la generadora de las presuntas violaciones a los derechos colectivos impetrados en la acción constitucional, pues es la llamada a responder directamente por las mencionadas conductas. Fue preciso el Legislador, cuando estableció en la Ley 472 de 1998 la regulación especial a las acciones populares, fijando los linderos tanto en la jurisdicción como en la competencia, empleando terminología adecuada y precisa, con el firme propósito de reducir las dificultades interpretativas, para un mejor desempeño de la función pública, otorgando el conocimiento de los procesos, advirtiendo en el articulo 15 ibídem, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa conocerá de las acciones populares que se originen con ocasión de los actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las privadas que desempeñen funciones administrativas; y en su artículo 16, la norma es clara en definir la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Civil de las acciones populares en primera instancia. De esta manera, del análisis de las normas precitadas, se tiene que el

conocimiento de las acciones populares radica en los Jueces Civiles del Circuito, salvo para el caso, en el que el origen del proceso dependa de actos, acciones u omisiones de las autoridades administrativas. En otras palabras: la Jurisdicción Contenciosa solo conoce de aquellas acciones populares en las que de manera directa resulte posible atribuir responsabilidad un ente público. Entonces para tener en cuenta, la responsabilidad, bien sea de los particulares, como del Estado, se determina del estudio de la causa que origina el daño y alrededor de éste, es necesario entrar a establecer que, o quien lo genera, para definir dicha fuente y proceder así a orientar el asunto referente a la competencia del conocimiento de la presente acción constitucional. Y es ahí, en este punto que llegamos a concluir que la causa de la afrenta a los derechos incoados en la presente Acción Popular por el doctor ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO, apoderado judicial de la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. (ESAQUIN S.A. E.S.P.), se precisa en el accionar de un particular. Entonces, para precisar, es el origen del daño, el que determina la viabilidad de las pretensiones; en el caso sub examine, la fuente del hecho generador es atribuible a los particulares; así que, para definir la competencia no se mira solamente el factor orgánico, sino el origen y la causa eficiente de la violación o amenaza de los derechos colectivos presuntamente quebrantados. Es palmario, entonces, que la Jurisdicción Ordinaria Civil es competente para conocer de la Acción Popular, por reunirse las exigencias del artículo 16 de

la ley 472 de 1998. Resulta oportuno resaltar que en un caso que guarda relación con el que nos ocupa, el Consejo Superior de la Judicatura en decisión de fondo dentro del radicado Nro. 110010102000201002062 00, el 4 de agosto 2010, señaló lo siguiente: “Lo anterior, por cuanto la persona jurídica desarrolla actividades financieras y es en el desarrollo de esta actividad que presuntamente vulnera los derechos colectivos de la comunidad, por lo cual el Juez Civil quien debe entrar a determinar su responsabilidad, en concordancia con los artículo 14, 15 y 16 y 18 Ley 472 de 1998, los cuales contemplan que la acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo (Artículo 14), y que el competente para conocer de esta, será la Jurisdicción Ordinaria cuando la acción no se origine en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, (Artículo 15), siendo competente en primera instancia el Juez Civil del Circuito, (Artículo 16”. Adicionalmente a ello, en la providencia 110010102000201000347500 del 9 de diciembre de 20106, se reiteró acerca de la legitimidad que habría de ponderarse al procedimiento a través del cual se asigna la competencia a la entidad pública o privada, de la cual se esté originando la trasgresión o la lesión al interés colectivo invocado, como sucede en la presente actuación.

Ya en punto de la jurisdicción y competencia para conocer de las acciones populares, el artículo 15 de la referida Ley 472 estipuló que “la jurisdicción contencioso administrativa conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas (...) En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil” (Subrayado fuera de texto). En el caso sublite, si bien la demanda se dirigió contra una entidad de derecho Público (INVIMA) y otra de derecho privado (BAVARIA S.A.) es claro que el hecho generador, el origen del presunto daño al derecho colectivo corrió a cargo de personas particulares acaso 6 Magistrado Ponente: Pedro Alonso Sanabria Buitrago de manera solidaria con BAVARIA S.A., pero del propio texto de la demanda se sigue, tal y como lo dijo el Juzgado Administrativo colisionado, que la razón de ser de la convocatoria al presente juicio constitucional al INVIMA, ocurrió en razón de ser la entidad pública encargada de la vigilancia y control de los derechos colectivos en discusión. Las subrayas son de la Sala y se efectúan a propósito, en aras de definir que definitivamente la acción popular debe entenderse interpuesta en contra de la autoridad o particular que con su acción u omisión vulnere o amenacen vulnerar el interés colectivo, independientemente que, por mandato del artículo 21 de la misma norma, deba convocarse a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado; pues

ciertamente este llamamiento mal podría dar lugar a que la competencia varíe, lógica que comportaría que sólo la jurisdicción contenciosa conocería de este tipo de acciones en el entendido que son las autoridades públicas las encargadas de la guarda de los derechos colectivos, y evidentemente tal no es el querer del legislador de 1998 que previó el conocimiento de las acciones populares, tanto por la justicia ordinaria como por la contenciosa, según se tratare, la entidad demandada de un particular o de un ente público. Y, obviamente, atendiendo también al argumento fáctico de la demanda la cual dice relación a que los derechos colectivos en cita se estarían vulnerando por cuanto BAVARIA S.A. instaló o coadyuvó la instalación de vallas que no reúnen las exigencias legales referidas a la publicidad de bebidas alcohólicas; esto es, que la fuente de la reclamación se origina en la acción aparentemente indebida de particulares, mismos llamados a restablecerlos. De lo anterior se colige que asiste razón al Juez Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá al considerar que el conocimiento de la acción popular promovida por JAIRO ERNESTO CUÉLLAR JIMÉNEZ contra el INVIMA y BAVARIA S.A. corresponde a la jurisdicción ordinaria representada por el Juzgado Trece Civil del Circuito de este mismo Distrito Capital, y así lo ordenará esta corporación. Y también en otro pronunciamiento dentro del radicado Nro. 11001 01 02 000 2010 011 11 00, M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, se apuntó claramente acerca de la competencia en este tipo de conflictos cuando

la responsabilidad recae en alguna entidad de carácter privado7. Aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta los hechos y pruebas de la demanda se observa que las acciones que generaron la violación de tales derechos colectivos, son presuntamente responsabilidad de la señora MARTHA MÓNICA RESTREPO GALLEGO, pues esta es propietaria de los predios “LA COCA” y “LOS CHORROS”, en los cuales esta ubicado el acueducto existente del Municipio de Circasia, el cual debe empatar o comunicarse con el que se ha venido construyendo según contrato de obra pública No. 003 del 13 de febrero de 2008, y ha impidiendo el acceso a esta área. Determinando así, a la luz de los artículos 16, 8 y 14 de la Ley 472 de 1998, según los cuales el Tribunal competente para conocer de éste tipo de conflictos en los que claramente se logró establecer la responsabilidad en cabeza de un particular, de la que se definió efectivamente es la causante de la posible lesión a un grupo de personas, es el ordinario, en este caso, en cabeza del Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de Armenia -Quindío-. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 7 “Luego es evidente en el presente asunto, que la competencia se encuentra radicada en la Jurisdicción Civil Ordinaria de acuerdo con las reglas que el Legislador estableció al respecto, pues el accionante demandó únicamente a COMFAMA, entendiéndose ésta como una entidad privada, sin ánimo de lucro, organizada como

Corporación que cumple funciones de Seguridad Social, a quien el accionante le atribuyó vulnerar el derecho colectivo a la realización de la construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, en la medida en que sui caseta de información turística, no cuenta con la infraestructura necesaria para que la población discapacitada acceda a ella”. PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto de jurisdicción suscitado entre Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia -Quindío-, y el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el segundo de los nombrados por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de Armenia -Quindíoy copia de la presente providencia al Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de la misma ciudad para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

Continúan Firmas………………….

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

AGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADO MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL