CSDJ - F11001010200020130035400ADJUNTA20130403144150-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Aprobado según Acta N° 18 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia solicitada por el JUZGADO 66 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, atendiendo petición de la doctora Claudia Ledesma Ibarra, Procuradora 220 Judicial 1 Penal, respecto del conocimiento de la investigación adelantada contra el ST CASTILLO FAJARDO JOHAN PAUL y otros por el delito de homicidio de Johan Eduardo Torres Parra, en hechos acaecidos el 3 de noviembre de 2005, en el sitio Las Cachamas de la vereda los Canelos del Municipio de Florencia (Caquetá). ANTECEDENTES Dice el JUZGADO 66 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR que en cumplimiento de la Orden Operaciones Fragmentaria PEGASO 3, la Agrupación de Fuerza Urbanas Especiales N° 12, en el sitio Las Cachamas de la vereda los Canelos del Municipio de Florencia (Caquetá), al momento de estar haciendo un registro, se suscitó un cruce de disparos con el herido (sic.) JOHAN EDUARDO TORRRES PARRA, quien perdió la vida, incautándosele un revólver marca Llama Scorpión,

especial calibre 38 largo con cuatro vainillas percutidas y dos cartuchos.

Y agrega: “Es de anotar que el sujeto JOHAN EDUARDO TORRES PARRA la noche anterior resultó herido en su cuerpo por esquirlas de PAF durante un primer enfrentamiento que sostuvo el destacamento GAVILAN con los ocupantes de un vehículo CORSA de Placas BMJ 598 de Bogotá, quienes desatendieron la orden de PARE dispararon contra la unidad militar y huyeron del sitio, dejando abandonado el vehículo en cuyo interior se encontraron rastros de sangre, un

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 2

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal arma tipo pistola 9 mm con proveedor y dos cartuchos, una chapuza al parecer del revólver en cuero, un proveedor de pistola cal 7.65 mm con dos cartuchos y un tenni.” (sic. Para lo transcrito) ACONTECER PROCESAL El JUZGADO 66 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, avocó el conocimiento de la investigación mediante auto del 13 de diciembre de 2005. Luego de practicar algunas pruebas, el 7 de enero de 2009 el mismo Juzgado profirió auto inhibitorio. Posteriormente, el 3 de agosto de 2009, el Juzgado dispuso el desarchivo del expediente para recibir las declaraciones de dos civiles, luego de estas diligencias, en consecuencia, en auto del 18 de septiembre de 2009 (fls. 211-214) revocó el

auto inhibitorio del 7 de enero de 2009 decretó la apertura formal de la investigación contra los militares CP WILLIAM YESID GUAVITA RUBIO, SLP ROA CASTIBLANCO JUAN DE JESÚS, SLP R MATÍZ PÉREZ RUBERNEY, SLP CALAMBAS SANTIAGO, y SLP MOLINA PARRA JOHN JAIRO, por el homicidio de

JHON EDUARDO TORRES PARRA.

El 2 de octubre de 2009, la Procuradora 220 Judicial 1 en lo Penal, doctora Claudia Ledesma Ibarra, propuso la colisión de competencia, argumentando que se estaba ante una persona protegida, tomando en cuenta que no hubo uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza y arma letal, frente al acto hostil del que eran objeto los militares. Analizadas las pruebas encuentra la representante del Ministerio Público que: (i) la munición empleada fue de 496 cartuchos (acta a f. 59), (ii) Según el soldado SLP ROA CASTIBLANCO JUAN, pudieron observar el vehículo a dos metros, los atacantes eran dos con armas de fuego de corto alcance, (iii) al encontrar rastros de sangre en el vehículo permitía suponer que había heridos, debiendo prever esa circunstancia en el registro del siguiente día y no lo hicieron, (iv) según la necropsia, el occiso presentaba, a nivel del abdomen, heridas producidas por esquirlas de artefacto explosivo, y en la relación de la munición gastada no se hace alusión al República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 3

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal uso de armamento diferente a los fusiles 5.56 mm, aunque se sabe que sí portaban en la dotación granadas de fragmentación, y (v) los resultados de la prueba de absorción atómica al occiso dio negativo para residuos de disparo. En auto del 7 de diciembre de 2009, el Juzgado 12 de Brigadas, al cual se había remitido el expediente, se abstiene de trabar la colisión y regresa el caso al Juzgado de origen. A través de auto del 22 de enero de 2010, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar definió la situación jurídica de los procesados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra, decisión apelada en forma extemporánea, siendo denegado el recurso. Por auto del 7 de febrero de 2013, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar decide enviar al asunto a esta Colegiatura para que se defina cuál es la Jurisdicción competente. En este mismo auto, el Juzgado hace una relación de los hechos y las pruebas recaudadas, citando el artículo 217 de la C.P. y la Sentencia C-358 de 1997, para sostener que la conducta del personal militar fue legítima ya que se encontraba cumpliendo la Orden de Operaciones Fragmentaria N° 04 PEGASO 3, del 2 de

noviembre de 2005. Refiere que los procesados en sus indagatorias manifiestan que en ningún momento hicieron uso de granadas en contra de los atacantes y que estos les dispararon armas cortas, circunstancia que no contradice el acta de munición en cuanto al consumo de las granadas. Y en cuanto al resultado negativo de la prueba de absorción atómica, no puede considerarse como indubitable, por cuanto por efectos de la lluvia pudieron afectar los resultados. Finalmente, dice el Juzgado que: “La señora madre BLANCA NIDIA PARRA RICO ni sus familiares justifican la presencia de JOHAN EDUARDO TORRES en el sitio donde ocurrieron los hechos, ni siquiera saben con quién (es) hablaba por celular y lo convidó (aron) a hacerle una carrera y eso puede explicar por qué fue visto en el terminal la noche de los hechos.” República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 4

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal CONSIDERACIONES 1.- De la competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de

2004. Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 2.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 5

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman

ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 6

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos”

aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en

el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 7

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 1100101102000200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar

que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 8

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se

expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que en tratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidadserán los que estén orientados a verificar “la relación con el servicio”, y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.-

Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 9

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 110010102000200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece

la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 10

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese

específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. 4.- Problema jurídico a resolver Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia solicitada por el JUZGADO 66 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, respecto del conocimiento de la investigación adelantada contra CP WILLIAM YESID GUAVITA RUBIO, SLP ROA CASTIBLANCO JUAN DE JESÚS, SLP R MATÍZ PÉREZ RUBERNEY, SLP CALAMBAS SANTIAGO, y SLP MOLINA PARRA JOHN JAIRO, por el homicidio de JHON EDUARDO TORRES PARRA, por el delito de homicidio de Johan Eduardo Torres Parra, en hechos acaecidos el 3 de noviembre de 2005, en el sitio Las Cachamas de la vereda los Canelos del

Municipio de Florencia (Caquetá). Debe entonces, en primer lugar resolver los problemas jurídicos relativos al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 11

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal competencia para conocer del presente asunto donde se vincula a miembros del Ejército Nacional en servicio activo. 4.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter

sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el artículo 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 12

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional3 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

1. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii)El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 4.2.- Argumentos de la Procuradora 220 Judicial 1 Penal En su escrito fechado el 2 de octubre de 2009, la Agente del Ministerio Público señala los siguientes puntos para soportar la solicitud de envió de las diligencias a la Justicia Penal Ordinaria: (i) la munición empleada fue de 496 cartuchos (acta f. 59), (ii) Según el soldado SLP ROA CASTIBLANCO JUAN, pudieron observar el vehículo a dos metros, los atacantes eran dos con armas de fuego de corto alcance,

(iii) al encontrar rastros de sangre en el vehículo permitía suponer que había heridos, debiendo prever esa circunstancia en el registro del siguiente día y no lo hicieron, (iv) según la necropsia, el occiso presentaba, a nivel del abdomen, heridas producidas por esquirlas de artefacto explosivo, y en la relación de la munición 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de

agosto de 1997. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 13

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal gastada no se hace alusión al uso de armamento diferente a los fusiles 5.56 mm, aunque se sabe que sí portaban en la dotación granadas de fragmentación, y (v) los resultados de la prueba de absorción atómica al occiso dio negativo para residuos de disparo. 4.3.- Argumentos del Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar. En el auto del 7 de febrero de 2013, el Juzgado manifiesta no compartir las apreciaciones de la Procuradora, hace una relación de los hechos y las pruebas recaudadas, citando el artículo 217 de la C.P. y la Sentencia C-358 de 1997, para sostener que la conducta del personal militar fue legítima ya que se encontraba cumpliendo la Orden de Operaciones Fragmentaria N° 04 PEGASO 3, del 2 de noviembre de 2005. Refiere que los procesados en sus indagatorias manifiestan que en ningún momento hicieron uso de granadas en contra de los atacantes y que estos les dispararon armas cortas, circunstancia que no contradice el acta de munición en cuanto al consumo de las granadas. Y en cuanto al resultado negativo de la prueba de absorción atómica, no puede considerarse como indubitable, por cuanto por efectos de la lluvia pudieron afectar los resultados. Finalmente, dice el

Juzgado que: “La señora madre BLANCA NIDIA PARRA RICO ni sus familiares justifican la presencia de JOHAN EDUARDO TORRES en el sitio donde ocurrieron los hechos, ni siquiera saben con quién (es) hablaba por celular y lo convidó (aron)

a hacerle una carrera y eso puede explicar por qué fue visto en el terminal la noche de los hechos.” 4.4 Del caso en concreto En el presente asunto, la Sala encuentra aceptables los argumentos de la señora Procuradora Delegada 220 Judicial 1 Penal, para definir la competencia a favor de la Justicia Penal Ordinaria, como en efecto se hará, por cuanto: (i) Efectivamente la munición empleada fue de 496 cartuchos así se consignó en el acta s f. 59), y el Juzgado Penal Militar en sus diligencias indagó a los militares por esta circunstancia y ninguno supo explicarla, se refieren a que fueron dos República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 14

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201300354 00 / 1919 C Ref: Definición de Competencia en lo Penal enfrentamientos y que en el primero se empleó más munición. Sin embargo, los mismos militares que participaron en el operativo afirman que el primer encuentro fue contra dos personas con armas de corto alcance, y el resultado del segundo fue de un muerto y no refieren a que fueran más personas. Luego, no hay duda que la

munición disparada fue demasiada, siendo una respuesta desproporcionada e irracional. (ii) Según el soldado SLP ROA CASTIBLANCO JUAN, pudieron observar el vehículo a dos metros, los atacantes eran dos con armas de fuego de corto alcance, sin embargo sus compañeros lo contradicen y señalan que eran 8 o 10 metros, No obstante el mismo SLP ROA en la diligencia de indagatoria