CSDJ - F11001010200020130036400ADJUNTA20130405071856-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinte de marzo de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 05 de marzo de 2013 Radicado. 110010102000201300364 - 00 Aprobado según Acta Nº. 018 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, surgido entre la Fiscalía 4ª Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bogotá y el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué a través del Juzgado 7° de Brigadas de Neiva, con ocasión del proceso penal que se adelanta por la muerte de los ciudadanos ORLANDO PATIÑO NIETO

Y ALISON ROMERO BUSTAMANTE.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tal como fueron narrados en la providencia del 11 de diciembre de 2012, emitida por el juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, con sede en Ibagué, por la cual provocó el conflicto positivo de jurisdicciones con la justicia ordinaria, estos consisten en que1: “De acuerdo a información del SV. GÓMEZ GONZALEZ RODRIGO, este indica que el día 23 de enero de 2008, se recibió la información de una presunta extorsión a un comerciante que se realizara en el sector de la Vereda San Francisco, donde le dieron la orden de alistar el pelotón con 3 suboficiales y 19 soldados con el fin de

verificar la información, saliendo del batallón de 02:00 a 03:00 horas del día 24 de enero de 2008, llegando a la vereda San Francisco como a las 03:40 horas, desembarcaron y organizó la patrulla con el fin de cubrir la zona donde supuestamente se iba a hacer la extorsión, ya sobre las 13:30 horas aproximadamente me informaron que venían varios sujetos en dirección a Ibagué - charco rico, entonces el sargento le dio la orden al cabo Camargo que bajaran y verificaran quienes eran y qué hacían por allá, ya como a los diez minutos de haber dado la orden escucha la voz de un soldado que dice: “ALTO SOMOS TROPAS DEL BATALLON ROOKE”, de inmediato se escucharon unos disparos de arma corta, refiere que bajo a mirar inmediatamente que era lo que estaba pasando y cuando iba bajando le dijeron los soldados que la gente se había volado, pero cuando llego al lugar se dio cuenta que habían quedado dos personas de sexo masculino sobre la quebrada, porque el personal militar respondió al ataque que habían recibido inicialmente”(sic para lo trascrito). Planteamiento del conflicto. Precisamente el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, en el auto antes referenciado de fecha 11 de diciembre de 2012, ordenó remitir la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima la 1 A folio 884 se tiene la narración de los hechos dada por el Juzgado 79 de Instrucción Pena Militar con sede en Ibagué adscrito a la sexta Brigada del Ejército Nacional

discrepancia negativa por jurisdicción con la Fiscalía 4ª Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, al tiempo que no accedió al envío del expediente directamente al representante de la justicia ordinaria, como se lo solicitó en su momento. Decisión que recurrida por el defensor en reposición y apelación, se negaron ambos recursos mediante providencia del 09 de enero de este año, en razón a que fue presentada en forma extemporánea. No obstante esa decisión, realmente lo hizo en cumplimiento de lo dispuesto por el Juez Séptimo de Brigadas con sede en Neiva, que con providencia del 13 de septiembre de 2011, dispuso el conocimiento en dicho Juzgado de Instrucción, cuando el mismo había decidido desde el 15 de marzo de ese mismo año remitir las diligencias a la justicia ordinaria. Al respecto, ha de reseñarse lo dicho por el Juzgado Séptimo de Brigadas con sede en Neiva en esa ocasión, para disponer la continuidad del conocimiento del asunto criminal en la justicia castrense2: “Las argumentaciones del señor Procurador que reforzaron las del Funcionario Instructor, para considerar de la competencia de la Jurisdicción Ordinaria la investigación que nos ocupa, y que podemos observar en escrito visible a folio 263 del Cuaderno Original No. 1, en nuestro sano juicio y criterio, no son suficientes para de tajo romper el nexo que los hechos guardan con el Servicio, pues si bien se plantean dudas frente a que uno de los occisos era informante del Ejército y cómo es posible que haya muerto en combate con éstos, y también si medio(sic) realmente un

hecho extorsivo, las mismas no otra cosa hacen que proponer hipótesis de investigación, mas no inciden en que el hecho no guarde relación con el servicio. 2 Ver folios 822 y siguientes la providencia del Juzgado 7° Brigadas con sede en Neiva, del 13 de septiembre de 2011 “En nuestra labor como Juez de Instancia avocado a suscitar y trabar colisiones de competencia con la Jurisdicción Ordinaria, en casos similares o más graves al que nos ocupa, hemos siempre sostenido que toda investigación está materializada por el manto de la duda, y es ello lo que precisamente obliga a investigar, dudas que como en el presente deberán despejarse por quien en nuestro criterio es el competente, no otro que la Jurisdicción Penal Militar en cabeza del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, a donde se ordena retornar la actuación para que se prosiga con el esfuerzo investigativo, cuando no tenemos soporte más que el de la especulación para deslegitimar el proceder de los militares involucrados en los hechos”. La Fiscalía 4ª Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el 4 de septiembre de 2012, solicitó al Juzgado de Instrucción antes aludido, el envío de este expediente para su conocimiento, básicamente sobre la base y la facultad que le otorga el artículo 250 de la C.P., pues “en esta línea de pensamiento, corresponde a la Fiscalía General de la Nación asumir de inmediato la indagación e investigación de las muertes violentas de aquellos civiles que perecieron en desarrollo de operativos de los cuerpos armados, o

tras haber sido privados de la libertad por miembros de la fuerza pública o mientras se encontraban en custodia de las autoridades militares o policivas. “Así las,(sic) se observa que al parecer por medio del personal militar que participó en el operativo, violo(sic) flagrantemente el ARTICULO 48° Norma fundamental del Protocolo Adicional I a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, el cual reza Á fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción EN TODO MOMENTO entre población civil y combatiente(sic).. y en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares” (el resaltado es del texto). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 4ª Especializada de Bogotá, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué, a través del Juzgado 7° de Brigadas con sede en Neiva, reclaman la competencia para su respectiva jurisdicción a fin de conocer la investigación contra militares involucrados penalmente, con ocasión de la muerte de los

señores ORLANDO PATIÑO NIETO y ALISON ROMERO BUSTAMANTE.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente

vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial

tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características inherentes al servicio público encomendado, en aras de evaluar las conductas que por razón del servicio cometan, garantizando la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra acreditado en autos y corroborado por las diferentes autoridades militares, al igual que en su identificación en las versiones rendidas ante el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, como pertenecientes al Batallón Rooke de Ibagué, entre ellos se identifican: CS.

FREDY ORLANDO CAMARGO, SLP. CARLOS ARCILA PÉREZ, SLP.

ADOLFO ANDRADE, SLP EINER NIEROT CHÁVEZ, SLP. RENÁN PERALTA

RIVERA.

Y, en lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan el ejercicio propio de funciones militares, tal como sucede con la ORDEN DE OPERACIONES FRAGMENTARIA No. 038 FARAÓN, expedida el 23 de enero de 2008, por el Comando del Batallón de Infantería No. 18 “CO JAIME ROOKE”6; pero así mismo se tienen elementos de prueba que impiden aseverar con certeza que los homicidios investigados hayan tenido ocurrencia en combates durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública. La Orden de Operaciones antes referenciada, es documento que identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la

disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se 6 Mayor Liberato Estupiñán Acevedo como Ejecutivo y 2° Comandante del Batallón Jaime Rooke trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo. Es cierto que existen en el plenario pruebas relevantes que permiten deducir la actuación legítima y legal de los miembros de las fuerzas del orden ese 24 de enero de 2008 en la Vereda San Francisco del municipio de Ibagué, como el haber encontrado armas en los ciudadanos dados de baja, el haberlas disparado y suceder en desarrollo de la mencionada Orden de Operaciones “FRAGMENTARIA No. 38 FARÁON”, no obstante, no son elementos suficientes para determinar la jurisdicción que ha de conocer del asunto penal en cuestión, por la existencia de otros elementos indicativos de no estar en presencia del tan pregonado enfrentamiento armado. Para resaltar, se tiene la posición persistente del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de esa ciudad, que ha sido consistente en aseverar la falta de competencia para su jurisdicción castrense, con pleno convencimiento de esa posición, en providencia del 15 de marzo de 20117, analizó pruebas allegas al proceso que bien pueden traerse a colación para resolver este caso en concreto, por ende, se hará alusión a las mismas en aras de reafirmar la duda sobre la existencia de un enfrentamiento armado como origen de la muerte de los

ciudadanos ORLANDO PATIÑO NIETO y ALISON ROMERO BUSTAMANTE, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso. Se tiene entonces, a manera de extracto de esa providencia que: - Los occisos no tienen antecedentes. 7 A folios 769 y siguientes se tiene la citada providencia - La compañera permanente del occiso ORLANDO PATIÑO y hermana del también muerto en presunto combate Alison Romero Bustamante, asegura que aquél trabaja en espacio público de la Alcaldía de Ibagué, limpiando la plaza. - Los citados señores no utilizaban nunca armas y ninguno había prestado el servicio militar. - La declaración de Edilson Romero Bustamante -hermano de Alison -occisosegún el cual realizaba “labores de guía para el Ejército Nacional y trabajaba para un señor Vargas quien asegura era Cabo o Teniente del Ejército Nacional”. - Declaración de Hermes Romero Bustamante -hermano de Alison-, quien sostiene que su familiar “salía a hacer operativos con el Ejército Nacional y concluyendo el despacho que quizá realizaba labores de guías para el Ejército Nacional haciendo de difícil comprensión las circunstancias de la muerte del señor ALISON ROMERO BUSTAMANTE”, para el efecto señaló la providencia en trascripción de ese testimonio, que: “el 24 de Enero estaba yo en Neiva, y como el 17 o 18 de Enero me llamó mi hermano ALISON ROMERO y me dijo

que viniéramos al Batallón aquí a la Sexta Brigada para que nos le presentáramos al MAYOR VARGAS, ese mismo día yo vine y llegamos a las 6 y media acá y de una vez el nos dio los viáticos y nos dijo que nos le presentáramos al TE. MARTÍNEZ de la Móvil 8 Sección segunda del Batallón Caicedo y entonces nosotros llegamos al otro día y nos le presentamos a él, mi persona y ALISON, íbamos a un operativo para el lado de Planadas, allá duramos como tres días en el batallón Caicedo pero no salimos a ningún operativo y de ahí nos dijo el TE. MARTÍNEZ que nos viniéramos, nos dio los viáticos para que nos viniéramos, entonces yo llegue(sic) hasta el Guamo, mi hermano se vio(sic) para Ibagué y yo me fui para Neiva, eso era un domingo y debíamos volver a la semana siguiente y ya empezó la semana y el jueves fue que mi hermano ALISON murió (…) Ellos nos decía que si habían resultados nos pagaban y si no nos daban los viáticos, dependiendo de lo que cogían….” (sic para lo trascrito y las negrilla son del texto). - En declaración el señor Edilsio Romero Bustamante, afirmó: “eso es cierto, le prestábamos servicio a la Móvil 8 de Chaparral -Tolima, primeramente nosotros empezamos porque de un helicóptero tiraban papeles y decían que el que entregara cabecillas ganaba como cien millones de pesos, protección para la familia y entonces nosotros nos vimos obligados porque nos estaban

acosando mucho, la guerrilla se apoderó(sic) de nuestra finca en la vereda El Brillante, entonces eso llegó a un hermano mío EBERSENIO ROMERO y vio que ya nos tenían muy apoderado esto allá y dijo que eso teníamos que irlo a hablar allá u(sic) el(sic) se fue a hablar con los mayores del Batallón, el fue el primero que fue y habló. Él no vivía con nosotros y habló con los mayores MAYOR OSCAR, MAYOR VARGAS, MAYOR BARON, dice ahí en un papel que yo tengo o una carta que tengo aquí que ellos me dieron” (sic para lo trascrito y las negrillas son del texto). - Allegó el señor Edilsio Romero Bustamante -sigue narrando la providenciauna certificación del Coronel Mervin Barón Castillo Jem y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 8 de Chaparral, Tolima, de fecha 07 de marzo de 2006, en la cual afirma que la familia Romero Bustamante fueron desplazados por terroristas de la columna Marquetalia de las ONT-FARC, en el sector de la vereda El Brillante del municipio de Ataco (Tolima), lugar donde residían y se dedicaban a labores del campo. Como se dijo, la sola presencia de armas de fuego supuestamente incautadas, la afirmación de pertenecer los occisos a grupos al margen de la ley y, según informe de análisis de residuos de disparo en mano aparecen compatibles los elementos identificadores de haberse ejercido esa actividad bélica, no es suficiente para el reconocimiento de un fuero castrense para los militares que resulten involucrados en el delito investigado, pues debe existir certeza por lo

menos de tal enfrentamiento militar en cumplimiento de la misión institucional que tiene asignada la Fuerza Pública. Y, tal certeza no la dan las contradicciones antes advertidas. Máxime cuando en estudio de impactos recibidos por las víctimas, se observa que los mismos tienen trayectoria postero-anterior, lo cual implica que fueron por la espalda -ver folios 236 a 263-. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quién tiene la competencia), con los que se cuenta en el expediente para apreciar que el tan pregonado combate entre los occisos y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado los homicidios investigados y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo, aunque el representante de la Fiscalía no haya esbozado prueba alguna que permita deducir la competencia en cabeza suya, pues se limitó a solicitarla bajo argumentación jurídica sin exponer situaciones fáctica relevantes para lo pretendido. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de los señores ORLANDO PATIÑO NIETO y ALISON ROMERO BUSTAMANTE, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la

conducta de los militares que están involucrados. Es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia surgido entre la Fiscalía 4ª Especializada de Bogotá, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué a través del Juzgado 7° de Brigadas de la ciudad de Neiva, con ocasión del proceso penal que se adelanta por la muerte de los señores ORLANDO PATIÑO NIETO Y ALISON ROMERO BUSTAMANTE, asignando su conocimiento a la Justicia Ordinaria, en consecuencia, remítase el expediente a la Fiscalía enunciada.

Copia de esta providencia envíese al Juzgado 7° de Brigadas con sede en Neiva y 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación: N° 110010102000201300364 00 C Aprobado según Acta N° 18 de la misma fecha Conflicto positivo de jurisdicciones entre la Fiscalía 4ª Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá y el Juzgado 79 de instrucción Penal Militar de Ibagué, - por intermedio del Juzgado 7º de Brigadas de Neiva, con ocasión de la investigación penal adelantada en averiguación de responsables por el fallecimiento de los ciudadanos Orlando Patiño Nieto y Alison

Romero Bustamante. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado, precisa que participa de la decisión

adoptada por la Sala, en la cual se decidió el conflicto de competencias, adscribiendo el asunto a la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, pero aclarando que se debió haber dejado expresa constancia en la providencia sobre la existencia del Acto Legislativo No. 2 del 27 de diciembre de 2012, "Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia". Lo anterior teniendo en cuenta que con el artículo 1º del citado acto legislativo, se crea el Tribunal de Garantías Penales, autoridad que entre otras de sus funciones tiene la: “…De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal “; cuestión sobre la que versó el asunto decidido por esta Sala; indicando a su turno que dicho Tribunal sólo empezará a ejercer sus funciones, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente. Asimismo, se debió dejar consignado que a la fecha de la expedición de la decisión, aún no se ha preferido la ley estatutaria a la cual esta supeditado la entrada de vigencia, en ese aspecto del Acto Legislativo No. 2 de 2012, por tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conservaba aún la competencia para pronunciarse sobre este tipo de asuntos. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra. WAMC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO BBooggoottáá,, DD..CC..,, ttrreess ((33)) ddee MMaayyoo ddee ddooss mmiill oonnccee ((22001133)).. MMaaggiissttrraaddaa DDooccttoorraa JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ MMaaggiissttrraaddoo PPoonneennttee.. DDrr.. MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201300364 00 Aprobado en Sala No. 18 del 20 de marzo de 2013 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente conflicto debió resolverse asignando el conocimiento a la Jurisdicción Penal Militar, en tanto los hechos tuvieron ocurrencia en cumplimiento de una función legal, relacionada con el servicio y en su condición de militares en ejercicio de sus funciones. Frente al fuero militar y los actos ejecutados con relación al servicio se pueden efectuar las siguientes precisiones: De un examen integral de la supranormatividad, y de los textos constitucionales y legales vigentes, el fuero penal militar se encuentra contenido en el contexto de previsiones jurídicas, que establecen en orden de jerarquía, 1) sus requisitos y efectos, 2) a qué delitos se extiende, y, 3) cuándo los hechos no pueden considerarse como relacionados con el servicio. Al respecto el artículo 221 de la Constitución Política, establece:

“De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” Como se aprecia, la Norma Superior, ha señalado dos condiciones básicas para el fuero penal militar: a.- que se trate de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la acción típica, y, b.- la conducta típica tiene que ser realizada en relación con actos del servicio, o sea de actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la Fuerza Pública le entregó la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares son “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” (art. 217). Los efectos constitucionales de la aplicación del fuero penal militar determinan que la investigación y juzgamiento de estos hechos punibles, está a cargo de los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código de Justicia Penal Militar. Luego entonces, en el sub examine, analizados las circunstancias de tiempo modo y lugar, se colige que los hechos tenían relación con el servicio pues guardan relación con el ejercicio de funciones militares.

A qué delitos se extiende: En orden al desarrollo de la anterior previsión constitucional, el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.) definió lo que debe entenderse por “Delitos relacionados con

el servicio”:

“Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”. Según la anterior disposición legal, el segundo requisito alusivo a que los hechos punibles hayan sido cometidos “en relación con el mismo servicio”, comprende los delitos que se deriven del ejercicio de la función militar o polic