CSDJ - F11001010200020130036500ADJUNTA20130514160118-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 8 de mayo de 2013

Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2013 00365 00

Aprobado en Sala No. 033 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver con fundamento en el artículo 256.6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, el conflicto positivo de competencia entre el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para conocer de la investigación penal seguida contra los soldados OBILMER RODRÍGUEZ MENDOZA y CARLOS JULIO CHÁVEZ SANABRIA, por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales culposas. HECHOS Según informe militar1, el grupo contraguerrilla ANZOATEGUI 3, perteneciente al batallón de infantería Nro. 18, Coronel JAIME ROOKE, el viernes 16 de marzo de 2007, al enterarse que se estaba realizando un retén ilegal por parte de miembros de las FARC en la vereda Alto Las Brisas, acudieron al lugar y una vez arriban los soldados del ejército, se inició un enfrentamiento que dio como resultado el fallecimiento de uno de los subversivos, el conductor de un bus y resultó herido un menor de edad y uno de los soldados del ejército.

“Me encontraba emboscado en la parte alta de la vereda la flor, del municipio de Ibagué; a las 18:00 horas el comandante del batallón me ordenó hacer un movimiento hacia el alto las brisas, ya que se tenía información de que los subversivos, pertenecientes a la columna TULIO VARON de las FARC, se encontraban haciendo un retén ilegal, inmediatamente hice un movimiento desde donde me encontraba hasta la parte alta de las brisas, en donde ordené registrar unas casas ubicadas en ese sector y posteriormente continué con un equipo de combate, hasta llegar a la parte alta de la carretera que conduce desde Ibagué hacia la vereda San Cayetano, en donde escuchamos ruidos hacia el sector de la carretera, ya que los subversivos estaban petetiando los radios o haciendo el reporte con los cabecillas sobre el retén ilegal que estos estaban desarrollando sobre la carretera del sector mencionado anteriormente. Como comandante de la contraguerrilla ANZOATEGUI 3, ordené montar la seguridad en la parte alta de la carta de la carretera y procedí a bajar a la carretera en compañía del SLP RODRÍGUEZ MENDOZA OBILMER, llegamos a la carretera principal, e iniciamos un movimiento, pero en este fuimos sorprendidos por los terroristas que se encontraban de seguridad del retén ilegal, los cuales reaccionaron disparándonos una ráfaga de fusil, al parecer de calibre 5.56 mm; como resultado de este ataque alevoso y cevisioso, resultó herido el soldado profesional anteriormente mencionado. Inmediatamente y ante esta acción desenfrenada por parte de estos

delincuentes, nosotros reaccionamos y uno de los subversivos que se encontraban en este lugar, como aproximadamente 10 metros y cayó herido; seguidamente procedí a mirar la gravedad de la herida causada al SLP 1 Folio 2 del cuaderno 1 del expediente. RODRÍGUEZ MENDOZA, el cual sangraba abundantemente. Ante la situación que se presentaba en ese momento, proseguí a seguir avanzando, apoyado por el SLP MARTÍNEZ YERSSON ALEXIS, para garantizar que los terroristas no fueran rematar o asesinar al soldado que se encontraba herido, llegando hasta el lugar en donde los terroristas estaban desarrollando en retén ilegal. Posteriormente seguí registrando el sitio aproximadamente, cien (100) metros delante de la carretera, verificando que los subversivos habían huido al percatar la presencia del ejército Nacional. Seguidamente verificamos el área, directamente por toda la carretera y en donde encontramos una buseta, desafortunadamente con un señor de edad muerto y un niño de 12 años herido en el omoplato derecho; seguimos registrando y encontramos un subversivo dado de baja vertido con un camuflado de uso privativo de las Fuerzas Militares y con botas de caucho; un FUSIL COLT AR – 15 5.56 milímetros con un proveedor, el cual se encontraba colocado en el arma; un porta proveedores de cuero, en el cual se encontraba un proveedor calibre 5.56 milímetro y un bolso de asalto también de uso privativo de las Fuerzas Militares…”. (Sic a lo transcrito).

Por los anteriores hechos, el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar inició investigación previa2 por el homicidio del señor GUSTAVO ADOLFO GAVIRIA PARRA, miembro de las FARC, el homicidio del señor HERNANDO CARRETERO REINA, conductor del bus; y, por las lesiones causadas al

menor DIEGO FERNANDO CARRETERO SALCEDO.

De la misma manera, la Fiscalía Segunda Especializada de Ibagué, abrió indagación preliminar por los hechos. Sin embargo, el 24 de enero de 2011, ordenó remitir por competencia a la Justicia Penal Militar las diligencias por los delitos de homicidio y lesiones personales3. Sustentó el fiscal de conocimiento la decisión4, expresando que: 2 Folio 9 del cuaderno 1 del expediente. 3 Folio 258, cuaderno 2 del expediente. 4 Folio 544, cuaderno 3 del expediente. “… sería del caso continuar ordenando las labores de policía judicial tendientes a determinar los autores del homicidio de que fueron víctimas los señores HERNANDO CARRERO REINA (Conductor del microbús de placas SER-715 afiliado a la empresa la Ibaguereña), y GUSTAVO ADOLFO GAVIRIA PARRA (militante de las FARC), así como de las lesiones del menor DIEGO FERNANDO CARRETERO SALCEDO; sin embargo, haciendo un estudio juicioso de los EMP y EF que obran en la carpeta, observa este Delegado que los mismos evidencian con meridiana claridad que las muertes fueron ocasionadas por los proyectiles que emanaron de las

armas disparadas por los integrantes del Ejército que acudieron al lugar ante la alerta recibida sobre un retén guerrillero que se llevaba a cabo en el sitio conocido como la Flor de la vereda Las Brisas, jurisdicción del corregimiento de San Bernardo, municipio de Ibagué. Para ello basta analizar lo manifestado por el menor DIEGO FERNANDO CARRETERO SALCEDO (sobrino de HERNANDO CARRETERO REINA) quien era la única persona que se encontraba acompañando a la víctima dentro del microbús, quien también recibiera heridas de consideración: así como también el informe de investigador de laboratorio de fecha 22 de marzo de 2007. A folio 169, el menor CARRETERO SALCEDO refiere lo siguiente: …se escucharon unas ráfagas de fusil y como al pie de nosotros había dos guerrilleros y uno que estaba allá escondido como centinela entonces como a las ocho de la noche se escucharon unas ráfagas que venían de atrás para adelante y los guerrilleros arrancaron a correr y se escondieron, ellos quedaron al frente de la buseta o sea adelante y el ejército quedó en la parte de atrás de nosotros entonces los guerrilleros se escondieron detrás de los camperos y la parte delantera de la buseta y respondieron a los disparos entonces mi tío se paró y nos acostamos en el pasillo de la buseta y como al minuto le pegaron el tiro a mi tío en el lado izquierdo (región escapular) destruyéndole el brazo izquierdo y como a los dos segundos me pegaron el tiro a mí en el omoplato lado derecho…

Por su parte el estudio de balística que se plasma en el informe investigador de laboratorio de fecha 22 de marzo de 2007, visto a folio 66, señala que los disparos que impactaron el interior del microbús en que se encontraban las víctimas provenían de la parte trasera del automotor, es decir su trayectoria se establece de atrás hacia delante, tomando de referencia dicho automotor, dirección que concuerda con el relato que hace la víctima y testigo CARRERO SALCEDO, quien ubica en la parte trasera del vehículo a los integrantes del ejército que llegaron a atender el requerimiento que previamente se les había realizado. De contera, las muertes y lesiones generadas con los hechos investigados son derivados de actos propios del servicio por miembros de la fuerza pública en servicio activo, razón por la cual la competencia para conocer de estos hechos radica en cabeza de los señores Jueces de Instrucción Penal Militar…”. (Sic a lo transcrito). El día 18 de agosto de 2011, el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar abrió investigación formal en contra de los señores SP Retirado CARLOS JULIO CHAVEZ SANABRIA y SLP OBILDER RODRÍGUEZ MENDOZA, por los delitos de homicidio culposo en concurso con lesiones personales culposas, “por los hechos ocurridos el 16 de marzo de 2007 en el sitio Vereda Las Brisas, Vía Alvarado en el Municipio de Ibagué-Tolima, donde en fuego cruzado del Ejército Nacional con la subversión murió accidentalmente el señor HERNANDO CARRETERO REINA y resultó lesionado el menor

DIEGO FERNANDO CARRETERO5.

No obstante lo anterior, el 4 de septiembre de 2012, el Fiscal Cuarto Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario, solicitó a la Juez 79 de Instrucción Penal Militar, el envío del expediente, por cuanto mediante las resoluciones 0-0937 del 22 de junio de 2012 y 000184 del 16 de agosto de 2012, expedidas por el Fiscal General de la Nación, se ordenó investigar los hechos donde perdieron la vida el señor HERNANDO CARRETERO REINA y GUSTAVO ADOLFO GAVIRIA PARRA y resultó lesionado el menor DIEGO FERNANDO CARRETERO. Para sustentar la solicitud, expresó el Fiscal: 5 Folio 665 del cuaderno 4 del expediente. “…como lo examina la Oficina en Colombia del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se desprende una importante conclusión: siempre compete a la Fiscalía General de la Nación la función de indagar e investigar en primer término aquellas conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública que puedan ser constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o de crímenes de guerra. Esas conductas sólo pueden someterse a la jurisdicción penal castrense cuando la Fiscalía establece, con respecto a ellas, la existencia de los factores de carácter subjetivo y funcional que justifican el reconocimiento del fuero institucional por el artículo 221 de la normatividad superior….en esta línea de pensamiento, corresponde a la Fiscalía General de la Nación asumir de inmediato la indagación e investigación de las muertes violentas de aquellos

civiles que perecieron en desarrollo de operativos de los cuerpos armados, o tras haber sido privados de la libertad por miembros de la fuerza pública, o mientras se encontraban bajo la custodia de las autoridades militares o policivas…que con fundamento en lo anterior desde ya, esta Delegada propone conflicto positivo de competencia, al considerar que es la Fiscalía General de la Nación la competente para continuar conociendo del diligenciamiento y por ende de no aceptar los planteamientos esbozados y ante la negativa de remitir la actuación deberá aceptarse el conflicto y trabarlo ante el Consejo Superior de la Judicatura…”. (Sic a lo transcrito). POSICIÓN DEL JUEZ 79 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR El 17 de octubre de 2012, el Juez 79 de Instrucción Penal Militar, negó la petición de enviar el proceso a la Jurisdicción Penal Ordinaria. Sustentó la decisión el Juez de Conocimiento, expresando6: “…El 25 de enero de 2011 la Fiscalía Segunda Especializada remite por competencia las diligencias de la referencia radicadas bajo el número SPOA No 730016000450200700102…la patrulla militar actuó amparada bajo una orden de operaciones fragmentaria No. 076 MORTAL de fecha 15 de marzo de 2007, cuya misión consistía en iniciar infiltración pedestre hasta la vereda San Cayetano Bajo, del municipio de Ibagué utilizando las técnicas de combate irregular como emboscadas, golpe de mano con el fin de neutralizar cualquier 6 Folio 827 del cuaderno 5 del expediente. intención narcoterrorista, capturar y/o en caso de resistencia armada someter a

narcoterroristas del frente Tulio Varón de las ONT FARC y Bandas Criminales al servicio del Narcotráfico que delinquen en el sector. MANIOBRA: consiste en efectuar un movimiento táctico motorizado con el grupo especial Anzoátegui 3 desde las instalaciones del Birooke en la ruta Ibagué-Salado-La Elena-La Flor donde desembarca e inicia infiltración pedestre hasta la vereda San Cayetano…Por otra parte se aportó a la investigación Informe de Patrullaje No 001 de fecha 18 de marzo de 2007 donde el SV CHAVEZ comandante del pelotón ANZOATEGUI 3, da cuenta de los hechos sucedidos…Aparece en el plenario INFORME DE SITUACIÓN DE TROPA (INSITOP) del 15 de marzo de 2007, donde se reporta la patrulla del SV CHAVEZ SANABRIA CARLOS JULIO, en el sector la Helena…en desarrollo de la operación cuentan los hechos que el comandante del pelotón ANZOÁTEGUI 3, SV CHAVEZ SANABRIA CARLOS JULIO, el día 16 de marzo de 2007, se encontraba emboscado en la parte alta de la vereda la Flor, del municipio de Ibagué, a las 18:00 horas, cuando el comando del batallón le ordenó hacer un movimiento hacia el sector de las brisas ya que se tenía información de que subversivos pertenecientes a la columna Tulio Varón de las FARC, se encontraban haciendo un retén ilegal, donde inició un movimiento hacia ese sector ordenó hacer un registro a unas casa en ese sector y el continuó con un equipo de combate hasta llegar a la parte alta de la carretera que conduce desde Ibagué

hacia la vereda San Cayetano, en donde escucharon ruidos hacia el sector de la carretera, ya que se escuchaban los radios de los guerrilleros que estaban haciendo reporte con los cabecillas sobre el retén ilegal que estaban montando en el sector, indica que montó la seguridad en la parte alta de la carretera y él procedió a bajar a la carretera en compañía del SLP RODRÍGUEZ MENDOZA OBILMER, indica que llegaron a la carretera principal e iniciaron un movimiento donde aproximadamente a las 19:30 horas, fueron sorprendidos por los terroristas que se encontraban de seguridad del retén ilegal, los cuales reaccionaron disparándoles una ráfaga de fusil galil 5.56 mm, donde resultó herido el SLP RODRÍGUEZ MENDOZA OBILMER, indica que ante este ataque ellos reaccionaron uno de los subversivos cayó herido a 10 metros del lugar, indica que siguió avanzando con el SLP MARTÍNEZ YERSSON ALEXIS, llegando hasta el lugar donde los terroristas estaban desarrollando el retén ilegal. Posteriormente siguió registrando el sitio aproximadamente cien (100) metros delante de la carretera, verificando que los subversivos habían huido al percatar la presencia del ejército nacional. Seguidamente verificaron toda la carretera donde se encontraron una buseta desafortunadamente con un señor de edad muerto y un niño de 12 años herido en el omoplato derecho, indican que siguieron el registro hallando un subversivo dado de baja vestido con camuflado…de lo anterior se puede extraer que si bien es cierto en los hechos

anteriormente relatados los que causaron la muerte del señor HERNANDO CARRETERO REINA, conductor de la buseta Chevrolet…y heridas al menor DIEGO FERNANDO CARRETERO SALCEDO, fueron miembros del ejército Nacional, más cierto es aun que estos lamentables hechos fueron con ocasión de un enfrentamiento armado con integrantes de las ONT FARC columna Tulio Varón, donde desafortunadamente y así lo ha establecido la investigación a lo largo del plenario que dicho personal civil quedó en medio del fuego cruzado… téngase en cuenta que el 24 de enero de 2011 el Dr. JOSE GREGORIO SANCHEZ GUTIERREZ, Fiscal Segundo Especializado profirió auto, después de hacer un juicioso estudio en la cual ORDENO: enrutar por competencia la presente carpeta al JUZGADO 79 INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, proponiendo desde ahora de no compartirse los argumentos expuestos, COLISIÓN ADMINISTRATIVA NEGATIVA DE COMPETENCIA. Nótese que fue la misma FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en cabeza de la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA quien se despojó voluntariamente de la competencia, razón por la cual no entiende este despacho porque ahora es la misma FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN quien reclama nuevamente la competencia…”. (Sic a lo transcrito). CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2567 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1128 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de

Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las 7 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 8 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Adicionalmente, no obstante la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación conserva la competencia para conocer de estos asuntos, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 1º de la citada disposición, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos: (…) Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley

Estatutaria que lo reglamente.”9 La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, que ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias10. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de 9 Acto Legislativo No. 02 de 2012. “Por el cual se reforman los artículos 116,152 y 221 de la Constitución Política 10 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un

asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”11. La Corte Interamericana ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito12. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar peruana [Decreto-Ley No. 23.201] del Ministerio de 11 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 12 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo. Los jueces del fuero privativo militar son, asimismo, miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo, lo cual constituye un requisito para formar parte de aquél…Resulta lógico sostener que si el

cargo judicial depende del grado militar o de la condición de funcionario activo, las decisiones que adopte el juez o tribunal se verán afectadas por un interés incompatible con la justicia. Esta posibilidad puede implicar que el funcionario carezca de la autonomía e imparcialidad necesarias para investigar los hechos…”13. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"14. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. – Modificado. Acto Legislativo No. 02 de 2012, Art. 3º. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

13 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 14 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario, Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la

composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente,

está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la

Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional15 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será 15 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente sobre la calidad de miembros del Ejército Nacional de los señores OBILMER RODRÍGUEZ MENDOZA y CARLOS JULIO CHÁVEZ SANABRIA para el momento de los hechos. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos en los cuales falleció el señor HERNANDO CARRETERO REINA y resultó herido el menor DIEGO FERNANDO CARRETERO SALCEDO, por miembros del Ejército Nacional, se relacionan con el servicio. En el expediente, obra prueba qu