CSDJ - F11001010200020130037800ADJUNTA20130729170433-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado Según Acta de Sala No. 57 de la fecha Registro de proyecto, cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201300378 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad y Juzgado Noveno Laboral, ambos del Circuito de Bogotá, por razón del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida a través de apoderado por la señora SANDRA JANETH CERQUERA, contra el Hospital San Blas II Nivel E.S.E de Bogotá. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora SANDRA JANETH CERQUERA promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital San Blas II Nivel E.S.E de Bogotá, con el fin de que se declare nulo el Oficio No. 5671 del 14 de junio de 2012, por medio del cual se negó el pago del reajuste salarial, prestaciones sociales, y demás emolumentos como cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, primas y aportes a seguridad social. Igualmente, pretende “que en virtud de los principios mínimos fundamentales de derecho del trabajo, de la primacía de la realidad sobre las formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales e irrenunciabilidad a los beneficios establecidos por las fuentes formales de derecho, y en aplicación del derecho a la igualdad, se le reconozca a la señora SANDRA JANETH CERQUERA, su prestación personal de servicios y la relación laboral como AUXILIAR DE ATENCIÓN AL USUARIO Y REFERENTE DEL

SIRC (ASISTENTE ADMINISTRATIVA), en el HOSPIRAL SAN BLAS II

NIVEL ESE DE BOGOTÁ D.C. siendo meramente formales y mentirosos los contratos de prestación de servicios para no cancelar las prestaciones sociales a mi poderdante.” En consecuencia, solicita se reconozca y pague la diferencia salarial que resulte de restar los valores recibidos por la demandante como Auxiliar de Atención al Usuario y Referente del SIRC (Asistente Administrativa) en “misión” y de los que le corresponde como Asistente Administrativa de planta, adicionalmente, las prestaciones sociales y demás emolumentos, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, etc, y la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demanda se relacionó el siguiente fundamento fáctico: “… los contratos de prestación de servicios fueron puramente intermediarios para la prestación personal del servicio de mi poderdante, siendo que se configuro (sic) los elementos esenciales de la relación laboral con el hospital SAN BLAS II Nivel ESE, debido al cumplimiento de horario, subordinación o impartición de ordenes (sic) y remuneración por e (sic) servicio prestado”1 Posición del Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito

de Bogotá Este despacho judicial, mediante auto del 12 de diciembre de 2012 declaró su falta de competencia para conocer de la mencionada demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, argumentando lo siguiente: “… la jurisdicción contencioso administrativa solo conoce de los asunto de seguridad social de los empleados públicos, razón por la cual, la controversia suscitada en la presente acción, es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, por tratarse de una relación laboral contractual. La materia del presente asunto constituye una relación originada en un contrato de prestación de servicios, es por ello y con base en los poderes de ordenación, e instrucción del juzgador y en aplicación al derecho fundamental al debido 1 Fol. 15 C. O proceso y los principios de celeridad, eficacia, contradicción, remitirá (sic) el expediente a los Jueces Laborales del Circuito Judicial de Bogotá –Reparto-...”2 Posición del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá En auto del 5 de febrero de 2013, el mencionado despacho judicial se declaró sin competencia para conocer de la demanda incoada y ordenó remitir las diligencias a esta Superioridad, teniendo en cuenta el artículo 1542 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a partir del cual concluyó lo siguiente: “… como en la demanda de referencia se solicita se declare la existencia de una relación laboral de tipo legal y reglamentario, por cuanto según el criterio orgánico los empleados de las E.S.E. (entidad demandada) son por regla general empleados públicos, mal haría este despacho en conocer de este asunto, pues ello podría desencadenar en una sentencia inhibitoria

toda vez que el juez laboral no puede declarar la existencia del vínculo laboral de tipo reglamentario que acá se invoca, y mucho menos reconocer prestaciones laborales derivadas del empleo público...” CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el 2 Fol. 36 C. O Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad y el Juzgado Noveno Laboral, ambos del Circuito de Bogotá. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado de la señora SANDRA JANETH CERQUERA, contra el Hospital San Blas II Nivel E.S.E de Bogotá, con la finalidad de que “se le reconozca a la señora SANDRA JANETH CERQUERA, su prestación personal de servicios y la relación laboral como

AUXILIAR DE ATENCIÓN AL USUARIO Y REFERENTE DEL SIRC

(ASISTENTE ADMINISTRATIVA), en el HOSPIRAL SAN BLAS II NIVEL ESE

DE BOGOTÁ D.C. siendo meramente formales y mentirosos los contratos de prestación de servicios para no cancelar las prestaciones sociales a mi poderdante.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que “los contratos de prestación de servicios fueron puramente intermediarios para la prestación personal del servicio de mi poderdante, siendo que se configuro (sic) los

elementos esenciales de la relación laboral con el hospital SAN BLAS II Nivel ESE, debido al cumplimiento de horario, subordinación o impartición de ordenes (sic) y remuneración por e (sic) servicio prestado”. Ahora bien, sea lo primero delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001 en su artículo 2° -por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajole dio a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, así: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de presentación de la demanda -4 de diciembre de 2012-, consagra en su artículo 155, lo siguiente: “Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (negrilla fuera de texto) Remitiéndonos al caso en estudio, se tiene que la pretensión de la demandante, se dirige a que se le declare la existencia de contrato de trabajo y se le paguen las prestaciones laborales correspondientes. A la anterior conclusión arriba la Sala a partir del contenido de la demanda origen de la presente actuación, puesto que allí se indicó como pretensión la

declaratoria de un contrato realidad, por cuanto, en la relación laboral de su cliente con el Hospital SAN BLAS II Nivel, se dieron los tres elementos de la esencia del mismo, cuales son: subordinación, prestación personal y remuneración. Precisamente el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo dispone lo siguiente: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran

estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Es decir, se trata de una controversia que conforme con lo señalado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, es de competencia de la Jurisdicción

Ordinaria - Laboral. Así las cosas, lo que se previó en la legislación colombiana es que la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral se encargue de resolver los

litigios generados con ocasión de un contrato de trabajo, en tanto son competencia de lo contencioso administrativo todos aquellos litigios laborales surgidos entre las entidades públicas y sus empleados, con exclusión expresa dada por la misma ley, como ya se reseñó. Y como precisamente el objeto del debate planteado en la demanda consiste en establecer si en realidad existió un contrato de trabajo o no entre las partes, será el Juez natural para resolver los pleitos derivados de los contratos de trabajo el encargado de decidir sobre la prosperidad de las pretensiones planteadas. No es de recibo pretender acomodar el litigio en un marco de discusión sobre los contratos que le vinculaban con la administración, pues la controversia no es por la ilegalidad o incumplimiento del contrato, en tanto si bien son de tipo administrativo, lo pretendido es la declaratoria de aquello que verdaderamente, según la demanda, escondían esos contratos; por ende, se busca establecer una realidad laboral, y por no haberse dado bajo la modalidad de orden legal y reglamentaria –no existe prueba de ello- , debe seguirse el curso de la pretensión, no otra que el querer establecer la existencia de un contrato de trabajo con las consecuencias propias de ese vínculo. Es suficiente lo anterior, para atribuirle el conocimiento de la demanda instaurada por la apoderada judicial de la señora SANDRA JANETH CERQUERA, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada, en esta ocasión, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones planteado, declarando que el conocimiento de la demanda promovida el apoderado judicial de la señora SANDRA JANETH CERQUERA, contra el Hospital SAN BLAS II Nivel, le corresponde al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201300378 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 057 del 24 de Julio de 2013

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra Carta Política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado mayoritariamente en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO NOVENO LABORAL y VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD, ambos del Circuito de Bogotá, con ocasión del conocimiento de la ACCION DE NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO presentada mediante apoderado por la señora SANDRA JANETH CERQUERA contra EL HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL E.S.E, en el sentido de asignar la competencia en cabeza del despacho que representa la Jurisdicción Ordinaria. Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por la accionante, es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 5671 del 14 de junio de 2012, por medio del cual le fue negado el pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y demás emolumentos como cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima y aportes a la seguridad social. Como se observa, la acción presentada por la señora CERQUERA, supone una controversia sobre el reconocimiento de la vinculación laboral como auxiliar de atención al usuario y referente del SIRC (asistente administrativa), en el Hospital San Blas II, impugnando judicialmente el acto administrativo que negó tal solicitud. De la actuación se puede observar que la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios en el hospital desde el 16 de

enero de 2008 hasta el 1 de febrero de 2012, cumpliendo funciones como asistente administrativa y auxiliar de atención al usuario. Así es pertinente realizar un breve análisis de lo preceptuado por el Decreto 1750 de 2003, como quiera que a través del mismo se decretó la escisión del ISS, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, los Centros de Atención Ambulatorios CAAS y las Clínicas, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, pasando a precisar en el artículo 16 ibídem, el carácter de los servidores que desempeñen su actividad laboral dentro de las Empresas Sociales del Estado: “Artículo 16. Carácter de los Servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. Y el artículo 17 ibídem, contempló lo referente a la continuidad de la relación laboral de los servidores públicos, los cuales a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, precisando: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del

Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. De lo anterior se colige, que los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas con el Decreto 1750 de 2003, bajo la categoría de Empleados Públicos, siempre y cuando estos funcionarios no desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, caso en el cual, se consideraran como Trabajadores Oficiales. Entonces, si se tiene en cuenta que las actividades cumplidas por la demandante no corresponden a las de mantenimiento de la planta hospitalaria y de servicios generales, se puede afirmar que la solicitud de reconocimiento de la relación laboral entre ella y el Hospital San Blas II Nivel E.S.E, versa sobre funciones típicas de un empleado público, razón por la cual la jurisdicción competente para conocer de los asuntos laborales referentes a esta categoría de empleados es necesariamente la Contenciosa Administrativa. Además, las pretensiones están dirigidas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas desde su vinculación a la fecha de retiro por terminación del contrato, que se apoya en lo establecido en el artículo 18 del

Decreto 1750 de 2003, el cual establece que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos” Luego, a pesar del cambio de categoría laboral que afectó los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, los cuales quedaron automáticamente incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado como Empleados Públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, este mismo decreto respetó los derechos adquiridos de dichos trabajadores, por lo cual, existe la perentoriedad de que algunos de esos derechos continúen vigentes después de la expedición del referido Decreto, de tal manera, que se considere que la jurisdicción contenciosa es quien debe entrar a determinar, en primer lugar, sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y en segundo lugar, resolver de fondo la solicitud de pago de las acreencias laborales que reclama la accionante. Así las cosas, tenemos entonces que, el contrato de prestación de servicios se utiliza habitualmente como medio para que la administración contrate los servicios que no puede obtener a través de su planta de personal por razones técnicas, profesionales o científicas. De lo que se infiere que el contrato de trabajo implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo. En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha establecido que

es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestre la prestación personal del servicio, subordinación o dependencia respecto del empleador, y remuneración, en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En este sentido el Consejo de Estado, se pronunció así3: “Para la reclamación de las prestaciones, la jurisdicción competente se determina de acuerdo con las funciones que se dice haber ejercido (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculada la petente (criterio orgánico). Si se trata de un trabajador oficial, se ejercita la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, si se trata de un empleado público, esta jurisdicción de lo contencioso administrativa es quien debe conocer de tales asuntos. De acuerdo con lo anterior, la reclamación le corresponde a esta jurisdicción según lo preceptuado por los artículos 131-6 y 132-6 del Código Contencioso 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", del 17 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00448-01(1649-10) Administrativo por no tratarse de una relación proveniente de un contrato de trabajo sino de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios.

Nótese que la pretensión incluye la nulidad de los actos que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales ante la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la declaración de que existió una vinculación legal y reglamentaria y el pago correspondiente”.

Así mismo, la sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), expresa en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral, como es en el presenta caso, la cual predice: “De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público”. Concluyendo con tales argumentos, que las funciones desempeñadas por la accionante en el Hospital San Blas II Nivel E.S.E, se asemejan a las de un empleado público, razón por la que el conocimiento de la acción impetrada corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sirvan pues, las anteriores consideraciones en forma sucinta y puntual para expresar mi inconformidad con la determinación de la que disiento en los términos señalados. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado