CSDJ - F11001010200020130040900ADJUNTA20130312111111-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Aprobado según Acta Nº 16 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir la competencia para conocer la investigación adelantada contra los señores WILMER EZEQUIEL CÁRDENAS ROJAS, JAVIER ALONSO VILLEGAS MARTÍNEZ, CARLOS ANDRÉS AGUDELO GÓMEZ, JUAN PABLO BETANCUR CANO, JUAN CARLOS CANO OTÁLVARO, HÉCTOR DARÍO ARROYAVE MADRID y ANDERSON CARVAJAL ÁLVAREZ, por los delitos de Homicidio en Persona Protegida, Falsedad Ideológica en Documento Público, Concierto para Delinquir Agravado y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de Uso Personal, de conformidad con lo normado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996.

ANTECEDENTES

1. Los hechos que originaron la presente investigación fueron relatados por la Fiscalía Cincuenta y Siete Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, de Medellín, Antioquia, en el escrito de acusación, presentado ante el

Juzgado Penal del Circuito Especializado de Antioquia, de la siguiente manera: República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria “El día 17 de marzo del año 2007, se presenta por parte del señor VILLEGAS MARTÍNEZ ALONSO, comandante Escuadra ACERO 1 y CÁRDENAS ROJAS WILMAR EZEQUIEL, comandante del Pelotón Acero 1, informe acerca de los hechos ocurridos el día 15 de marzo en la vereda el 60 Sector 61 parte alta municipio de Caldas, Antioquia donde se da de baja a un presunto subversivo. Se había hecho presente la tropa en el lugar de los hechos por información de personas que manifestaban presencia de asaltantes en la vía Medellín-la Pintada, al parecer con nexos con el ELN. Cuadrilla Bernardo López Arroyave; igualmente información de la presidente de la Junta de acción comunal quien dio cuenta como a una señora LIGIA ARISMENDY le habían hurtado un ganado. Se dirigió el operativo sobre una casa abandonada, esto desde el día catorce y para el día 15, escucharon unos pasos, lanzaron la proclama, les empezaron a disparar y en la reacción luego de unos cinco a diez minutos de combate, al hacer el registro encontraron un cuerpo sin vida, al cual le

encontraron un celular; solicitó apoyo al Teniente CÁRDENAS, quien hizo presencia reforzando el lugar. Según documento informe desarrollo operación Soberanía, misión táctica migración. (…) El bandido muerto se identificó como

JORGE HUMBERTO LOTERO RESTREPO.

La anterior operación se hizo dentro de la orden de operaciones, misión táctica SOBERANÍA. (misión táctica MIGRACIÓN) Dirigida a miembros del Batallón Pedro Nel Ospina con personal de ACERO 1, en el municipio de Caldas y contrarrestar en la vía Medellín Pintada a ELN, FARC, Bandas criminales al servicio del narcotráfico. La patrulla según dicho documento, ACERO 1 sale al mando de VILLEGAS MARTÍNEZ ALONSO. (0-01-5). En el radiograma, se da cuenta de que la citada patrulla iba 0-01-09) La señora ROSA IRMA SALGADO, envía carta al Presidente de la República ALVARO URIBE VÉLEZ, quejándose de que su esposo JORGE HUMBERTO LOTERO RESTREPO, quien era deportista y además ayudante de construcción y agricultor, había sido muerto por el Ejército, lo habían presentado como guerrillero, pero señala que el día anterior a su muerte había estado trabajando en una finca en la vereda Agua Bonita, llegó el señor NOLBERTO SERNA, primo de su compañero permanente y se lo llevó dizque a trabajar a Medellín, en esa noche es que aparece muerto su esposo. (…) Posteriormente al realizar una queja ante la Personería de Risaralda… (…) se dio cuenta que su esposo

se encontraba en la morgue de Medicina legal en el municipio de Caldas, Antioquia. Se realizó análisis de residuos de disparo en las manos de LOTERO RESTREPO y se estableció como resultado Negativo para residuos de disparo en mano. Al señor LUIS NOLBERTO SERNA, al serle formulada imputación por estos mismos hechos, se allanó a ellos y aceptó su responsabilidad. Ahora bien, dentro de la presente actuación, tenemos que un civil, el señor LUIS NOLBERTO SERNA, hizo parte al lado de miembros del ejército nacional y de diferentes unidades militares de un grupo en conflicto, pues con su actuar, reclutó bajo engaños a civiles, bajo la promesa de conseguirles trabajo, para República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria entregarlos para que fueran muertos por el Ejército nacional y ser presentados como guerrilleros dados de baja en supuestos combates. En el caso que nos ocupa, es claro que en el desarrollo a las maniobras y movimientos tácticos en la zona rural del municipio de Caldas. Antioquia y Segovia. Antioquia, llevaron el resultado ya conocido, la muerte de los señores

JORGE HUMBERTO LOTERO, INRY DE JESÚS ALZATE ALZATE, DIEGO

FERNEY JIMÉNEZ MONTOYA y JULIÁN ANDRÉS HERNÁNDEZ HENAO,

luego que fueran llevados con la ilusión de obtener un trabajo, pues se les había planteado el desplazamiento al departamento de Antioquia para trabajar en construcción, vender oro, etc, se les presentó como guerrilleros o delincuentes de grupos delincuenciales, los que según el Ejército, dieron lugar a la misión táctica, de ahí la tipificación del comportamiento en el marco del artículo 135 del Código Penal. Se reitera que a instancia de los propios militares, de los hechos que son notorios en el país así como la jurisprudencia de las cortes, nos damos cuenta de la existencia, tanto formal como material de un conflicto armado interno, en donde la población civil se encuentra en medio en algunas ocasiones y en otras los actores armados los ponen en medio sin razón

Los señores ST. CÁRDENAS ROJAS WILMAR EZEQUIEL, CS. VILLEGAS

MARTÍNEZ ALONSO, SLR CARVAJAL ALVAREZ ANDERSON, ARROYAVE

MADRID HECTOR DARIO, AGUDELO GOMEZ CARLOS ANDRES, BETANCURCANO JUAN PABLO, CANO OTALVARO JUAN CARLOS, NO SE ALLANARON a las conductas que les fueran imputadas el pasado 05 de junio del presente año, ante el señor Juez Noveno Municipal con función de garantías de Medellín, Antioquia”1. (Sic a todo lo trascrito)

2. Es de anotar que en la fecha 19 de octubre de 2012 señalada para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, no se hizo presente la defensora de los acusados, razón por la cual fue aplazada para el día 23 de noviembre de la

misma anualidad. El día 27 de noviembre de 2012, instalada la audiencia con la presencia de las partes, el señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, expresó estar incurso en causal de impedimento, contenida en el artículo 56 numeral 6º de la ley 906 de 2004, dando el trámite legal de conformidad con las previsiones del artículo 57 ibídem, modificada por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, siendo resuelto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, quien no acepta el impedimento del funcionario, disponiendo que debe continuar con su conocimiento. 1 Folios del 1 al 13 c.o. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria El día 20 de febrero de 20132, en continuación de la audiencia de formulación de acusación, intervinieron el Fiscal, el Ministerio Público y la defensora de los acusados indicando que observa una causal de incompetencia conforme al artículo 54 del C. de P. P., indicando, que se debe dar aplicación a lo descrito por éste artículo, se apoyó en la jurisprudencia, Auto 2007-0019 de julio 5 de 2007, señalando que de conformidad con los hechos narrados en el escrito de acusación, sobre los cuales no hace ningún análisis ni debate probatorio, como quiera que en

el evento de ser asignada la competencia a esta jurisdicción, se habría contaminado con su intervención, razón por la cual provoca el incidente de definición de competencia, de acuerdo a los artículos 4, 29, 116, 152, 221, 250, 256 de la Constitución Política, Ley 270 de 1996, artículo 112, Ley 599 de 200, Sentencia C878 de 2000, C-037 del 96, C 358 del 98, entre otras. De igual forma hace referencia a los radicados 2012 02160 del 15 de diciembre de 2012 y 2012 0248 del 30 de enero de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura, donde se asignó la competencia a la jurisdicción Penal Militar, en los que precisan que la duda de la que se ha ocupado la Corte Constitucional, donde debe asignarse a la jurisdicción ordinaria penal, debe entenderse respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio y no sobre la forma como ocurrieron, lo cual es de resorte del juez del caso. Señaló que el asunto bajo estudio, sucedió en la vereda 60 sector 61 de Caldas por los delitos de homicidio, porte ilegal de armas, concierto para delinquir y falsedad en documento público, que sus defendidos son miembros del Ejército Nacional, adscritos al Batallón Energético y Vial No. 2, por lo que en principio opera en su favor el fuero militar, es decir sus actos al margen de la Ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar, toda vez que cumplían la orden de operación Soberanía, misión táctica No. 021 de 2007, MIGRACIÓN ACERO 1, los hechos

sucedieron el 15 de marzo de 2007, y el procedimiento es la Ley 906 de 2004, con circunstancias similares a las señaladas en los casos anteriormente referidos. 2 Folios 104 y 105 c.o. y CD República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria La Fiscalía se opuso a que la investigación sea asignada a la Jurisdicción Penal Militar bajo los siguientes argumentos: “Los presupuestos de las decisiones que trae como cita la defensora, solicitando al Juez que mantenga la competencia, señalando que desde el inicio de la formulación de la imputación la Fiscalía ha hecho referencia que sobre estos hechos, ya se ha allanado y aceptado su responsabilidad el señor LUIS NOLBERTO SERNA, ese ha sido un presupuesto que ha tenido la Fiscalía para formular la imputación a las personas que hoy se encuentran privadas de la libertad, y tenemos que referirnos a los hechos en punto a que, la documentación y presencia de los miembros del Ejército en la vereda el 60 del municipio de Caldas Antioquia fue para disfrazar la muerte de un civil ajena al combate, de ahí es que dentro de la imputación se encuentra el punible de falsedad ideológica en documento público, por que se trató de hacer aparecer una operación militar cuando no ocurrió, principal presupuesto acá. Entonces los señores

miembros del ejercito no estaban actuando en razón del servicio que ellos les ha sido encomendado cual es el respeto, la guarda y el cuidado de la vida y bienes de todos los habitantes del territorio colombiano, por que la función del ejército en la constitución no es matar civiles indefensos…, entonces no se estaría frente a un delito de competencia de la jurisdicción penal militar…. Señaló que lo argumentado por los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura en sus diferentes providencias, a las que hace referencia la defensa, es que la justicia debe ser mas exigente para determinar la competencia y que no es cualquier tipo de duda la que la determine, sino que debe ser una duda razonable. Igualmente que la justicia Penal Militar no ha reclamado el conocimiento de esta investigación, no ha habido ningún interés de parte de ellos, frente a la misma…”. El Representante del Ministerio Público, quien manifiesta que comparte lo planteado por el señor Fiscal, porque considera que la competencia respecto del caso bajo estudio le corresponde a la Justicia ordinaria, por lo tanto en aras del debido proceso y del ordenamiento jurídico, considera que se debe cumplir con el procedimiento de enviar las diligencias al Consejo Seccional de la Judicatura para que defina respecto de la jurisdicción competente. República de Colombia 6 Rama Judicial

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POSICIÓN DEL JUZGADO DE CONOCIMIENTO El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, resolvió la petición que ha planteado la defensora y las manifestaciones del señor Fiscal coadyuvada por el Ministerio Público, señalando que no se ha trabado ningún conflicto, toda vez que ese Despacho nunca ha propuesto conflicto negativo ni positivo frente al caso bajo estudio, que la Justicia Penal Militar, tampoco lo ha manifestado, y teniendo en cuenta que es la defensa de los imputados quien ha presentado una impugnación de competencias, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en tal sentido dispuso remitir las diligencias, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo pertinente, reseñando que las mismas sólo cuentan con el escrito de acusación, la relación de elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía y otros trámites procesales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Es necesario precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario

Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro). Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 543, a través del cual se

resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso. Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma 3 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996. En caso de que la controversia sobre competencia sea presentada por el sujeto procesal, se denomina “impugnación de competencia”, figura que puede ser invocada tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público y, naturalmente, por la defensa, dentro de la “audiencia de formulación de la acusación”, tal como lo establecen los artículos 339 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En este punto se observa una clara contradicción entre lo normado por el artículo 54 y lo previsto en el 339 en cuanto a quiénes pueden impugnar la competencia, en la medida en que en el primero de los mencionados artículos sólo se faculta a la defensa, mientras que el último artículo establece que pueden hacerlo también la Fiscalía y el Ministerio Público; frente a esta situación es necesario acudir a las tradicionales normas de interpretación para definir los conflictos de normas4, específicamente la regla de la especialidad y la de la norma posterior, que nos

ofrecen una solución inmediata y por encima de toda duda dándole prevalencia a lo normado en el artículo 339. Lo anterior porque ciertamente dicho artículo se encuentra ubicado dentro del Libro Tercero “El Juicio”, Capítulo II “Audiencia de Formulación de la Acusación”, es decir, es la norma especial que regula exactamente el escenario donde es pertinente presentar impugnaciones de competencia, mientras que el artículo 54 está dentro del Libro Primero sobre “Disposiciones Generales”. 4 Ley 57 de 1887. “…Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;…”. República de Colombia 9 Rama Judicial

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puede ser aplicada cuando la controversia corresponda al interior de la respectiva jurisdicción, puesto que haciendo una lectura sistemática del ordenamiento jurídico en manera alguna podría entenderse que el artículo 341, que no es una norma de competencia, tiene capacidad de derogar las normas de competencia establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que, como se sabe, priman sobre las leyes ordinarias. Por lo tanto y previas las anteriores consideraciones, entrará la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su conocimiento en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o que ésta se proponga por una de las partes, en cuyo evento el trámite se deberá remitir a quien, por virtud de la ley, le corresponda definir la competencia para que de plano se pronuncie sobre la materia. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga a los señores WILMER

EZEQUIEL CÁRDENAS ROJAS, JAVIER ALONSO VILLEGAS MARTÍNEZ,

CARLOS ANDRÉS AGUDELO GÓMEZ, JUAN PABLO BETANCUR CANO,

JUAN CARLOS CANO OTÁLVARO, HÉCTOR DARÍO ARROYAVE MADRID y

ANDERSON CARVAJAL ÁLVAREZ, por los delitos de Homicidio en Persona Protegida, Falsedad Ideológica en Documento Público, Concierto para delinquir agravado y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de uso personal, conforme a los hechos antes descritos. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Pues bien, antes de asumir el estudio del asunto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corporación, es pertinente precisar algunos aspectos relacionados con el tema del fuero militar, que son determinantes en la decisión que tiene por objeto establecer la competencia para conocer de unas diligencias penales que vinculen a miembros de la fuerza pública en servicio activo.

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles

ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores República de Colombia 11 Rama Judicial

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fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/12, artículo 3º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. (…)”. República de Colombia 12 Rama Judicial

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Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros del Ejército Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que

se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201300409 00 / 1922 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad que constituye el entorno del mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y,