CSDJ - F11001010200020130042600ADJUNTA20130708104500-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 050 de la fecha.

Registrado: cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201300426 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado 160 de Instrucción Penal Miliar Departamento de Policía – Caldas y la Fiscalía Segunda Seccional de Chinchiná, con ocasión del proceso penal seguido contra algunos miembros de la Policía Judicial – SIJIN, por la presunta comisión de los delitos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El 7 de febrero de 2011, por el señor Ferney León Gómez Castaño presentó querella ante la Fiscalía General de la Nación, contra Wilson Muñoz y Henry Galviz, quienes son miembros de la Policía Judicial – SIJIN, a quienes acusa de haber incurrido en el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitratrio o Injusto, porque presuntamente ofrecieron dádivas y amenazaron –valiéndose de actos de maltrato físico y psicológico-, a unos testigos para que declararan para incriminarlo dentro del proceso penal seguido en su contra por los delitos de Homicidio Agravado y Hurto Calificado Agrado, por

el cual se le condenó en primera instancia, y actualmente se encuentra surtiendo trámite de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. POSICIÓN DE LA FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE CHINCHINÁ El 11 de octubre de 2012, ese Despacho expuso las razones por las cuales debía remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar, así: “… se pretende establecer que los funcionarios de la SIJIN, al lado de otros investigadores del C.T.I, en ejercicio del cargo, por mandato constitucional, legal y del Fiscal Director de la Investigación participaron en forma activa en el desarrollo de las etapas de indagación, investigación y juicio en el proceso que motiva el descontento del ciudadano pero cuya resolución no corresponde a la jurisdicción ordinaria como se pasa a analizar. Estudiados con riguroso celo los elementos materiales probatorios, se advierte que para la fecha de los hechos denunciados los funcionarios, HENRY GALVIS OREJUELA y SI WILSON MUÑOZ VARGAS, se encontraban adscritos a la Unidad Básica de Investigación –SIJINde Chinchiná – Caldas; que dentro de la investigación objeto de la queja actuaron en ejercicio de funciones propias de su cargo; que sus actuaciones están amparadas por el principio de legalidad en tanto tales funciones devienen de la Constitución Política, la ley y los reglamentos y que estaban prestando un servicio público a la administración de justicia como miembros de la Policía Nacional. Así las cosas, en caso que se llegare a probar que los funcionarios de la SIJIN como miembros de la fuerza pública en

servicio activo y en la relación con el mismo servicio, incurrieron en extralimitación de sus funciones que eventualmente los ubicaría en el ámbito del proceso penal como sujetos activos de atentados contra la EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA, e independientemente de la responsabilidad que puedan tener, considera esta Delegada que los hechos puestos en conocimiento por el señor GOMEZ LEÓN, según él, tienen relación directa con un acto propio del servicio como investigadores y por tanto, corresponde a la justicia penal militar el análisis de elementos de conocimientos aportados, la investigación y la toma de decisiones por razón de los dichos del condenado FERNEY LEÓN GÓMEZ CASTAÑO, en virtud del (sic) principios de Juez Natural y debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y Art. 30 de la ley 906 de 2004, en tanto constituye esta especial situación de los funcionarios denunciados una excepción a la jurisdicción penal ordinaria…”1 POSICIÓN DEL JUZGADO 160 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR – DEPARTAMENTO DE POLICÍA - CALDAS 1 Fols. 188 y 189 C. O Trabó el conflicto de competencia planteado por la Jurisdicción Ordinaria al considerar, mediante auto del 29 de noviembre de 2012, lo siguiente: “… el FUERO PENAL MILITAR no cobija las conductas que al margen de la ley cometan los miembros de la Fuerza Pública por el solo hecho de portar el uniforme policial o militar y encontrarse activos en la Institución castrense al momento de su comisión. … En el caso que nos ocupa se vislumbra claramente, que en el

evento de comprobarse la real ocurrencia de las presuntas conductas ilícitas que se atribuye a los policiales HENRY GALVIS ORJUELA y WILSON MUÑOZ VARGAS, ello nada tiene que ver con el desarrollo del servicio y funciones constitucionales, legales y reglamentarias asignadas a los integrantes de la Fuerza Pública, consistentes precisamente en velar por la vida, honra, bienes y convivencia pacífica de los residentes en Colombia; pues contrariamente se advierte, de establecerse responsabilidad penal derivada de dichos reatos por parte de los institucionales de marras, que pudieron haber obrado Motu proprio, es decir impulsados por motivos netamente personales, más no en ejercicio de las labores que les son propias como integrantes de la Policía Nacional, máxime cuando conforme al artículo 3 del Código Castrense transcrito, resulta perfectamente claro que este tipo de comportamientos nunca podrán alegarse o considerarse como una derivación legal, ni reglamentaria, de las funciones o labores institucionales, es decir, no están demostrados los presupuestos para que esta investigación deba asumirla por competencia la Justicia Castrense…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia, que ocurran entre distintas jurisdicciones.

2. Caso en concreto. En el sub-lite, las autoridades judiciales arriba mencionadas, se niegan a conocer del proceso penal seguido contra los

policiales adscritos a la SIJIN, Henry Galvis Orjuela y Wilson Muñoz Vargas, contra quienes se instauró querella por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, porque al parecer, dentro de un proceso penal seguido contra el señor Ferney León Gómez Castaño, dichos funcionarios a través de dádivas y amenazas hicieron que los testigos declararan en su contra.

3. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse

entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, junto al hecho de la indiscutible condición de miembros de la Fuerza Pública que deben ostentar los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policial, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos que sustancialmente vinculen el comportamiento delictivo a la función militar o policiva, que implique sin discusión la presencia de esa relación causal entre lo uno y lo otro, es decir, entre la función y el delito por el que se les investiga. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que

la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen

a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”4 (se resalta fuera del texto). En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado.

4. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de elementos distintivos del fuero como son el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de Jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”.

Ahora bien, en el asunto bajo estudio ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra debidamente determinado en las sumarias, de quienes se estableció su condición de miembros activos de la Policía Nacional para el día de los hechos, precisamente porque participaron dentro del proceso No. 171746000041200900765, seguido contra el querellante, en la recolección, elaboración y aducción de elementos materiales probatorios, como quiera que se encontraban adscritos a la Unidad Básica de Investigación –SIJINde

Chinchiná. Con las probanzas recaudadas al interior del diligenciamiento penal surtido en la Justicia Penal Ordinaria, se tiene que el delito por el cual se denunció a los policiales, si bien se concibe como de aquellos comunes u ordinarios, aparentemente ajenos a la órbita funcional de los miembros de la Fuerza Pública, también es cierto que el legislador previó la posibilidad que estos aforados puedan cometer dichos delitos y ser juzgados por la Jurisdicción castrense. Así se desprende del artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, concibió los delitos no relacionados con el servicio así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.”. Situación legal ésta que se complementa con lo previsto en el mismo Código en el artículo 2°, al establecer que “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Como se aprecia, también puede resolverse por el fuero castrense respecto de

aquellos delitos comunes cometidos por sus aforados, solo que siempre debe estar presente aquel elemento inescindible para pregonar esa competencia, como es la relación con el servicio, circunstancia que terminó con la vieja discusión de aquellos casos cuando se presentaba sobre la base de haber ocurrido la conducta criminal con ocasión del servicio, pues la ocasión la puede construir el propio agente pasivo de la acción penal y activo de la acción criminal, mientras que la relación con el servicio se da por aquellas circunstancias que se tornaron inevitables en el cumplimiento de la función constitucional y legalmente encomendada a la miembros de la Fuerza Pública. Esta diferencia es la que precisamente se establece en el caso de autos, donde los acusados policiales, a quienes, de ser hallados responsables de aquellos comportamientos que desdicen de la función encomendada a la Policía Nacional, por cuanto ofrecer dádivas o amenazar a ciudadanos para manipular su testimonio en un proceso judicial, ninguna relación tiene con el servicio, se trata, en caso dado, de un aprovechamiento de la condición que tenían de estar ejecutando una labor oficial (como miembros adscritos a la Unidad Básica de Investigación –SIJIN-) para cumplir con un propósito no solo extraño a la misión, sino contrario a su función. Es decir, lo que presuntamente hicieron fue apartarse temporalmente de esa función constitucional encargada y a la cual se comprometieron cuando adquirieron la condición de aforados, no otra que como miembros del cuerpo civil armado, mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos libertades públicas, y asegurar la convivencia en paz de los

habitantes del territorio nacional5, y para el caso concreto, colaborar con la administración de Justicia. Es decir, pese a ser policiales activos, en ejercicio de funciones propias de la institución civil armada, falta el elemento relacionado con el servicio a las conductas presuntamente cometidas por ellos, necesario para que pueda conocer la Jurisdicción castrense, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la Jurisdicción Ordinaria. No es posible avalar la posición de la Fiscal que representa a la Jurisdicción Ordinaria, cuando fundamenta su disentimiento respecto de la competencia para conocer, en el hecho de encontrarse los querellados ostentando la función propia de Policías adscritos a la SIJIN, pues cierto es que tal delito -en caso de tipificarse esa conducta objetiva en dicha hipótesis legal-, se comete por servidores públicos en ejercicio de funciones, pero no puede dejarse pasar por alto que una situación se presenta cuando el comportamiento ocurre con ocasión del servicio, como en este caso, y otra cuando el hecho está directamente relacionado con el mismo, éste último supuesto no se configuraría en el asunto objeto de estudio, si eventualmente se acredita la responsabilidad de los policiales, por apartarse del deber funcional para proceder en contra de la misión encargada. Esto porque –al parecer-, aprovecharon, la condición de que estaban investidos y con ocasión de ello, acometieron los comportamientos por los que están incriminados. 5 Artículo 218 de la Constitución Política En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;

RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones planteado, asignando el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía Segunda Seccional de Chinchiná, Despacho judicial al que se le remitirá el expediente para lo de su competencia. SEGUNDO.- Remitir copia de esta providencia al Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar, para su información.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación: N° 110010102000201300426 00 Aprobado según Acta N° 50 de la misma fecha Conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Caldas y la Fiscalía 2 Seccional de Chinchina -Caldas, con

ocasión de la investigación penal adelantada por el punible de de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado, precisa que participa de la decisión adoptada por la Sala, en la cual se decidió el conflicto de competencias, adscribiendo el asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Segunda seccional de Chinchiná -Caldas, pero aclarando que se debió haber dejado expresa constancia en la providencia sobre la existencia del Acto Legislativo No. 2 del 27 de diciembre de 2012, "Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia". Lo anterior teniendo en cuenta que con el artículo 1º del citado acto legislativo, se crea el Tribunal de Garantías Penales, autoridad que entre otras de sus funciones tiene la: “…De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal “; cuestión sobre la que versó el asunto decidido por esta Sala; indicando a su turno que dicho Tribunal sólo empezará a ejercer sus funciones, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente. Asimismo, se debió dejar consignado que a la fecha de la expedición de la decisión, aún no ha sido sancionada la ley estatutaria a la cual esta supeditado la entrada de vigencia, en ese aspecto del Acto Legislativo No. 2 de 2012, por tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conservaba aún la competencia para pronunciarse sobre este tipo de asuntos. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra. WAMC