CSDJ - F11001010200020130046300ADJUNTA20130906120126-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 04 de septiembre de 2013 Aprobado según Acta No. 068 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201300463 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones.

Colisionantes: Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 6° Laboral del Circuito de

Ibagué – Tolima.

Tema: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la señora Gloria Marina Encizo Salazar contra la Nación – Ministerio de educación nacional – fondo de prestaciones sociales del magisterio.

Decisión: Dirime y asigna el conocimiento al Juzgado Administrativo – reparto del

Circuito de Ibagué – Tolima. ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia al Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO1, procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 6° Laboral del Circuito Judicial de Ibagué por el conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada, mediante apoderado, por la señora GLORIA MARINA ENCIZO SALAZAR contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1 SALA N 061 DEL 5 DE AGOSTO DE 2013

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES ANTECEDENTES PROCESALES HECHOS. La ciudadana GLORIA MARINA ENCIZO SALAZAR, radicó el 30 de marzo de 2012 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,2 pretendiendo se declare nulo el acto administrativo SAC EE1745 expedido el 30 de noviembre de 2011,3 mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías parciales, en su condición de docente del Departamento del Tolima, ya que solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 5 de enero de 2010, el reconocimiento y pago por cumplir los requisitos que le otorgan ese derecho, tal como se reconoció en la Resolución No. 0542 del 2 de junio de 2010 que fijó la cuantía de $14.570.391, pero que solo fue cancelada el 13 de agosto de 2010 en el banco BBVA sucursal Parque Murillo de Ibagué – Tolima.4

CONCEPTO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Por reparto del 9 de abril de 2012, correspondió al Juzgado 6° Administrativo la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por GLORIA MARINA

ENCIZO SALAZAR contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, despacho que luego de considerar que “una vez proferido el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no puede superarse el término de cuarenta y cinco (45) días sin que se haya producido el pago de las mismas, es decir, en el evento de presentarse tal circunstancia, se genera la sanción, sin que sea necesario una orden judicial, solo basta la demostración del no pago. De modo tal que la acción procedente es la ejecutiva, teniendo como título de cobro la resolución o acto de reconocimiento de las cesantías”.5 (Sic a lo transcrito) 2 Folio 1 c. o. 3 Folios 13 – 14 c. o. Suscrito por el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Tolima. Dr. CARLOS HUMBERTO JIMÉNEZ MUÑOZ. 4 Folios 2 – 23 c. o. 5 Folio 39 c. o.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Por eso, acudiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado,6 consideró que “la parte actora debe acudir directamente ante la justicia ordinaria mediante la acción ejecutiva, para obtener el pago de la sanción moratoria reclamada. Caso en el cual, según voces del Consejo de Estado, la

obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación”,7 por lo que rechazó de plano la demanda, señalando que la acción idónea es la ejecutiva. (Sic a lo transcrito) La anterior decisión fue apelada, señalando que “el argumento principal del auto apelado es el contenido de la sentencia del H. Consejo de Estado con número interno 2777 – 2004 con fecha del 27 de marzo de 2007, que tiene como consejero Ponente al Dr. JESÁS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, situación que contrario a lo expresado por el a-quo. Lo que quiere significar la sentencia es completamente lo contrario”.8 Enfatizó que “Lo que se debate en el presente asunto es el acto administrativo que negó el derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA, por haberse demorado la entidad más de 65 días hábiles en cancelarle las cesantía a mi representado de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues si existiera un acto administrativo que reconociera las cesantías a mi representado y además de ello otro acto administrativo que reconociera la sanción por mora pues simplemente lo ejecutaba este último y si se tendría razón por parte del a-quo, pero en el presente asunto lo que se requiere es DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DEL DERECHO, pues todavía no es una obligación clara expresa y exigible, que es lo que precisamente le estamos

solicitando a la Jurisdicción Contencioso que nos determine”.9 (Sic a lo transcrito) Discurrió, que “Es que NO existe acto administrativo de reconocimiento de la sanción, por el contrario existe acto administrativo de negativa de cancelación de la sanción que solicitamos, lo que hace presumir que NO EXISTE PLENA SEGURIDAD SOBRE EL MONTO DE LA OBLIGACIÓN A 6 Consejo de Estado – Sala Plena. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Radicado No. 760012331000200002513 01. 27 de marzo de 2007. 7 Folios 40 – 41 c. o. 8 Folio 45 c. o. 9 Folio 46 c. o.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES CANCELAR. Extrañamente, la misma sentencia que fue proferida por el H. Consejo de Estado, y que interpretó parcialmente e-quo, es la que ha determinado claramente la competencia en el presente asunto, así: Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo que se materializa con el reconocimiento de lo adecuado por parte de la administración.

También constituye título ejecutivo cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de la sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo”.10 (Sic a lo transcrito) Concluyó el apelante, “La misma providencia que interpretó parcialmente el a-quo, es la que determina la competencia que le asiste a este despacho para conocer del asunto, lo que si nos PARECE FABULOSO, con todo el respeto, es que el a-quo desde el momento de la admisión de la demanda ya haya evaluado todo el material probatorio para expresar que si existió una tardanza en el pago que otorga nacimiento de un derecho para mi representado como lo ha determinado en plurimencionadas ocasiones el H. Consejo de Estado y que este debe cobrarse EJECUTIVAMENTE,

POR EXISTIR CERTEZA DEL DERECHO”.11

En consecuencia, solicitó revocar el auto apelado y en su lugar, ordenar la respectiva admisión de la demanda. Por eso, el 8 de mayo de 2012, el Juzgado 6° Administrativo del Circuito de Ibagué, concedió el recurso en efecto suspensivo y lo remitió al Tribunal Administrativo del Tolima.

10 Folios 46 – 47 c. o. 11 Folios 46 – 47 c. o.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Por reparto del 23 de mayo de 2012, correspondió al despacho del Magistrado BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS, quien mediante auto del 28 del mismo periodo admitió el recurso contra el auto del 24 de abril de 2012 del Juzgado 6° Administrativo de Ibagué que rechazó de plano la demanda en estudio.

Luego, en virtud de los Acuerdos PSAA12–9456 del 23 de mayo de 2012 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y PSATA12–055 del 29 de junio del mismo año de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, el presente proceso pasó al despacho del Magistrado ALVARO JAVIER GONZÁLEZ BOCANEGRA, quien mediante proveído del 29 de agosto de la misma anualidad, avocó el conocimiento12 y en auto del 28 de enero de 2013,13 consideró que “el primer problema a dilucidar es establecer si la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es el mecanismo judicial idóneo para el cobro de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías”.14 (Sic a lo transcrito) Luego, declaró que “existe un acto administrativo de reconocimiento de cesantías a favor de la

demandante,15 sobre el cual debe contabilizarse el término de cuarenta y cinco (45) días para su pago, plazo a partir del cual, surge la mora de la entidad, como quiera que hay un derecho debidamente reconocido. Por lo anterior, observa la Sala que mediante la resolución señalada en el acápite anterior, la Secretaría de Educación y Cultura y el Fondo de Prestaciones del Magisterio reconoció y ordenó el pago por concepto de liquidación parcial de las cesantías con destino para reparación de vivienda a la señora GLORIA MARINA ENCISO SALAZAR efectuándose el pago el día 31 de agosto de 2010, y existiendo reclamación para el pago de sanción moratoria y la constancia de pago tardío (constancia de la Fiduprevisora) por lo cual, en este evento procede la ejecución del título complejo”.16 (Sic a lo transcrito) 12 Folio 82 c. o. 13 Folio 83 c, o. 14 Folio 86 c. o. 15 Resolución No. 0542 de junio de 2010. 16 Folio 92 c. o.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Finalizó, señalando que el “recurso no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta el estudio realizado por el A quo, toda vez, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía

idónea para reclamar la prestación moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, por cuanto su finalidad es indemnizatoria, en tales condiciones habrá de confirmarse la providencia de primera instancia”.17 (Sic a lo transcrito) En razón de sus consideraciones, resolvió, “PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero y cuarto del auto del 24 de abril de 2012, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué” y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Ibagué – Reparto.18 (Sic a lo transcrito) CONCEPTO DEL JUZGADO 6° LABORAL DEL CIRCUITO DE IBAGÚE - TOLIMA Por reparto del 6 de febrero de 2013,19 la demanda correspondió a este despacho, que mediante auto del 12 del mismo periodo, manifestó que no es el competente para conocerla, señalando que, “al tenor de lo establecido en el artículo 82 del C. C. A. es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas; igualmente, el numeral 3 del artículo 134B del

C. C. A., señala que es competencia de los jueces administrativos en primera instancia conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”.20 (Sic a lo transcrito) Finalizó, manifestando que, “que la demanda involucra a una entidad pública, se solicita que se declare la nulidad de un acto administrativo suyo, y el restablecimiento del derecho pretendido, por lo

anterior y conforme a las consideraciones expuestas, considera este despacho que no es el competente para conocer de este proceso, quien debe hacerlo es la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.21 (Sic a lo transcrito) 17 Folio 92 c. o. 18 Folio 92 c. o. Decisión adoptada por los Magistrados SUSANA NELLY ACOSTA PRADA, CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO y ALVARO JAVIER GONZÁLEZ BOCANEGRA (Ponente). 19 Folio 94 c. o. 20 Folio 95 c. o. 21 Folio 95 c. o.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES En virtud de lo argüido, dispuso el envío del asunto a esta Sala para lo de nuestra competencia.

Por reparto del 7 de marzo de 2013, correspondió al despacho del Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, pero como su ponencia fue negada en Sala 61 del 5 de agosto del mismo año, se dispuso pasar el proceso a quien funge como ponente. CONSIDERACIONES Competencia. El numeral 6 del artículo 256 constitucional establece que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996,

dispone que son funciones de esta Superioridad “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Existencia del conflicto. Se suscita conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Establecida la configuración de un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda al funcionario judicial pertinente.

Del asunto a resolver. Discuten quién debe conocer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la señora GLORIA MARINA ENCISO SALAZAR contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pretendiendo se declare nulo el acto administrativo SAC EE 1745 del 30 de noviembre de 2011, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no entrega oportuna de las cesantías parciales de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y como consecuencia, se cancele a su favor el valor correspondiente desde el día en que se hizo efectiva la reclamación hasta cuando se efectuó el respectivo desembolso. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia.

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES En todo caso, como esa distribución obedece a criterios adoptados por el Legislador dirigidos a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas a solución ante el poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, impone a la Sala en el ejercicio de su función, las reglas generales establecidas para el efecto, sobre las cuales el derecho procesal y la jurisprudencia han contribuido a preservar las facultades del Juez llamado por la ley a conocer de un determinado litigio.

En virtud, de estas reglas, la competencia se determina por factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un sólo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores correspondería conocer a jueces distintos. Considerando las pretensiones de la demanda, y el ejercicio de la acción escogida por la usuaria de justicia, o sea, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

debe valorarse que esta fue asignada por el Legislador a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y cuando existe norma expresa sobre la jurisdicción competente para asumir el conocimiento no le es posible al juez del conflicto variar esa prescripción. Entonces, por la materia o naturaleza del asunto, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta por la actora, es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho estatuida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretendiendo la declaratoria de nulidad del acto administrativo SAC EE1745 del 30 de noviembre de 2011, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Tolima, le corresponderá conocerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa tal como lo prevé la norma ejusdem y

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES como lo declarará la Sala, adscribiéndolo al Tribunal Administrativo del Tolima e igualmente se dispondrá remitir copia de la presente decisión al Juzgado 6° Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, para su información.

Además, se debe señalar que las pretensiones de la actora están encaminadas a que dicha jurisdicción declare nulo el acto administrativo expedido por la administración pública y que como consecuencia de dicha declaración se ordene el resarcimiento de

los derechos con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es decir en concordancia con la naturaleza declarativa del proceso contencioso administrativo. Por tanto, en este caso no hay duda que debe ser conocido por esta jurisdicción tal como lo prevé el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que adscribió de manera expresa las “controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” a la Jurisdicción Contencioso administrativa a donde se asignará su conocimiento en esta oportunidad representada por el Tribunal Administrativo del Tolima. Además, el Legislador a través de la Ley 1437 de 2011, expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableciendo la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que establece: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de

los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. (Resalta la Sala).

El numeral 4 del artículo 104 ejusdem: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”.

En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta por la actora, es en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretendiendo la

declaratoria de nulidad del oficio número SAC EE 1745 del 30 de noviembre de 2011, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, le corresponderá conocerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa tal como lo previo la norma precitada, como habrá de declararlo la Sala, adscribiéndolo al Tribunal Administrativo del Tolima e igualmente se dispondrá remitir copia de la presente decisión al Juzgado 6° Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, para su información. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 6° Laboral del Circuito de Ibagué, por el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora GLORIA MARINA ENCISO SALAZAR contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, asignando la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el

Tribunal Administrativo del Tolima, a donde se remitirán las diligencias, acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia . Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, envíe copia de este proveído al Juzgado 6° Laboral del Circuito de Ibagué, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial