CSDJ - F11001010200020130053000ADJUNTA20151106083542-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Radicación No. 110010102000201300530 00

Aprobado según Acta N° 90 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso que procediera la Sala a evaluar el mérito de la apertura de investigación ordenada mediante auto de 12 de noviembre de 20141 contra el Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, Hernando Restrepo Ospina; por incurrir en mora injustificada respecto la decisión de un recurso de alzada en la investigación con radicado 193349 contra la resolución de preclusión de investigación proferida por la Fiscalía 33 Seccional del Espinal – Tolima, pero se evidencia una causal que impide proseguir con la actuación, la cual debe decretarse. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folios 219-228 Cuaderno Original 1 (C. O. 1) 1.- Con ocasión del fallo proferido el 13 de enero de 20132, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima remitió copia de la actuación 2011-00492 adelantada contra los titulares del despacho 33 de la Fiscalía Seccional del Tolima por presunta mora en las investigaciones penales No. 182790 por el delito de urbanización ilegal y estafa y No. 183349 por los delitos de prevaricato por acción y omisión, con el fin de que se adelantara la

investigación disciplinaria a que haya lugar por haber transcurrido en ambas investigaciones más de un año, para que los despachos de las Fiscalías delegadas ante el tribunal resolvieran los recursos de apelación interpuestos contra la revocación de la admisión de la constitución de parte civil, en la investigación No. 182790 y contra la preclusión de la investigación dentro de la investigación No. 183349. 2.- Mediante auto de 10 de abril de 2013, se abrió indagación preliminar contra los fiscales 4° y 1° delegados ante el Tribunal Superior del Tolima por la presunta mora en las investigaciones No. 183349 y No. 182790 en atención a lo mencionado en la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Sala Jurisdiccional Disciplinaria3: “De idéntica manera, se determinó que la Fiscal 4° Delegada ante el Tribunal Superior, dentro del radicado 182790 resolvió el recurso de apelación (20 de agosto de 2009) contra providencia que revocó la admisión de la demanda de constitución de parte civil, al parecer 15 meses después de que la primera instancia corrigió el yero procesal el 9 de mayo de 2008 (fl.221), por lo que pudo coadyuvar 2 Folios 2-12 C. O. 3 Folios 20-23 C. O. a acaecimiento de la prescripción de la acción penal (5 de julio de 2009). A su vez dentro del radicado 183349, la Fiscalía 1° delegada ante el Tribunal al parecer se tardó 14 meses para decidir la apelación contra resolución de preclusión dictada el 27 de mayo de 2009, ya que el recurso fue concedido el 19 de junio de 2009 y resuelto

hasta el 13 de agosto de 2010.” Igualmente, se solicitó en el referido proveído se allegaran al expediente las copias de las decisiones de segunda instancia proferidas por la Fiscalía dentro de los radicados No. 182790 y No. 183349, se solicitó la obtención de copia de los actos de nombramiento y posesión de los funcionarios que regentaron los despachos 1° y 4° delegados ante el Tribunal Superior el Tolima, así como los certificados de tiempo de servicios y salarios devengados. 3.- Mediante oficio de 23 de abril de 2013, la titular de la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, Rosa Elvira Céspedes Bolívar señaló que para la época de los hechos el despacho lo regentaba Hernando Restrepo Ospina y que el expediente No. 183349 le fue asignado el 6 de julio de 2009 y el 13 de agosto de 2010 desató el recurso de alzada contra la resolución de preclusión de la investigación proferida por la Fiscalía 33 seccional del Espinal4. Por su parte, el mismo 23 de abril de 2013 la Fiscal 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, Claudia Gil M., indicó que el titular del despacho para los años 2008 a 2009 era Luis Yesid Mateus Flórez y señaló que la investigación No. 182790 la recibió el 4 de junio de 2008 4 Folio 29 C. O. pendiente de resolver el recurso de apelación contra la revocatoria constitución de parte civil, el cual fue resuelto el 20 de agosto de 20095.

4.- Mediante oficio DSF-4199 de 27 de junio de 2013, la Directora Seccional de Fiscalías de Ibagué remitió a la secretaría de esta Sala copia de los formatos estadísticos de los despachos 1° y 4° delegados ante el Tribunal Superior del Tolima para los años 2008 a 20106. 5.- A través de oficio del 6 de agosto de 2013, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Ibagué remitió copias de la hoja de vida, actas de nombramiento y posesión, así como otras situaciones administrativas de Hernando Restrepo Ospina en el despacho 1° Delegado ante el Tribunal Superior del Tolima7. 6.- Por auto del 12 de noviembre de 2014, se evaluó la apertura de indagación preliminar por esta Sala y entre otras se decidió respecto la indagación de Luis Yesid Mateus Flórez como fiscal 4 delegado ante el Tribunal con ocasión del radicado 182790: “Ahora bien, según se acreditó ante esta Sala, el doctor Luis Yesid Mateus Flórez (quien se desempeñó para la época de los hechos como Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué) tuvo bajo su custodia el proceso penal No. 181790 desde el 4 e junio de 2008 hasta el 20 de agosto de 2009, fecha en la cual desató la apelación en cuestión. La anterior situación indica, a simple vista, que en la actualidad la acción disciplinaria se encuentra prescrita, por cuanto han 5 Folio 39 C. O. 6 Folio 84 C. O. 7 Folios 100-130 C. O.

transcurrido más de 5 años desde el momento en el cual cesó la conducta permanente investigada.” “…” “… y teniendo en cuenta que la conducta disciplinable adelantada por el Dr. Luis Yesid Mateus Flórez se consumó el 20 de agosto de 2009, y por ende, que existe una causal objetiva que impide proseguir con la actuación, la Sala ordenará archivo inmediato y definitivo de las presentes diligencias y le comunicará la determinación a los interesados.” 7.- Por su parte, mediante el mismo auto de 12 de noviembre de 2014, se estableció que la mora denunciada respecto la investigación No. 183349, concretamente respecto a la decisión del recurso de apelación contra la preclusión de la investigación, la mora cesó hasta el 13 de agosto de 2010, por lo que dicha decisión estuvo pendiente de emitirse y al despacho del fiscal 1° Delegado ante el Tribunal del Tolima, HERNANDO RESTREPO OSPINA por un lapso de 14 meses. Motivo más que suficiente, para continuar con la investigación disciplinaria en contra del mencionado funcionario. En consecuencia, este despacho procedió a evaluar las estadísticas presentadas respecto el desempeño laboral para la época de los hechos acá investigados del fiscal 1° Delegado ante el Tribunal del Tolima, HERNANDO RESTREPO OSPINA. Evaluación de la que se destaca:  Para el año 2009 el fiscal RESTREPO OSPINA contó con una baja cantidad de procesos en indagación pues para los meses de julio reportó un expediente, para agosto dos, en septiembre nueve, para octubre uno, en noviembre ninguno y uno en diciembre. Respecto el año 2010, se reportaron en etapa de

indagación cuatro expedientes en enero, uno en febrero, dos para marzo, tres en abril, uno en junio, cero en julio y uno en agosto.  En cuanto a las resoluciones emitidas se reportaron para el año 2009 15 resoluciones en julio, 12 en agosto, 27 en septiembre, 21 en octubre, 16 en noviembre y 8 para el mes de diciembre. Al paso que para el año 2010 se reportaron 7 resoluciones en enero, 20 en febrero, 22 durante marzo, 13 para abril, 23 en mayo, 27 en junio y 12 para julio y la misma cantidad para agosto.  En lo referente a situaciones administrativas se reportaron para los años 2009 y 2010, permisos los días 30 de junio al 6 de julio de 2009, 20 y 31 de agosto del mismo año, 27 y 28 de octubre, 25 y 26 de noviembre y 16 al 18 de diciembre de 2009 y estuvo delegado en otro cargo como fiscal del 17 al 30 de diciembre del mismo año. Disfruto del descanso remunerado del 5 al 29 de enero de 2010 y durante este último año estuvo de permiso los días 11 y 12 del mes de febrero. Así, se concluyó por parte de esta Sala en el proveído de 12 de noviembre de 2014: “Como se aprecia por los datos anteriores, a primera vista no es posible concluir que durante el período de tiempo indagado el doctor Restrepo Ospina hubiese atravesado por circunstancias de agobio laboral que justificaran su retraso en desatar la apelación

interpuesta ante su despacho en el proceso penal No. 183349” Como consecuencia de lo anterior, se dispuso abrir investigación disciplinaria contra HERNANDO RESTREPO OSPINA como Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué. 8.- Mediante auto de 9 de marzo de 2015 se ordenó por parte del doctor NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO comisionar al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que procediera de forma inmediata a notificar el auto de 12 de noviembre de 2014 al señor Hernando Restrepo Ospina quien para la época de los hechos se desempeñaba como fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior del Tolima8. Por auto de 13 de marzo proferido por el magistrado comisionado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, José Guarnizo Nieto, se ordenó notificar personalmente a Hernando Restrepo Ospina el contenido del auto del 12 de noviembre de 2014 mediante la cual se inició investigación disciplinaria en su contra9. Por medio de la citación número 519 LAMR de 17 de marzo de 2015 la secretaria de la Sala disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, citó a Hernando Restrepo Medina para notificarle 8 Folio 233 C. O. 9 Folio 252 C. O. personalmente la decisión de 12 de noviembre de 2014 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura10. En la secretaría de la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Tolima, se fijó el edicto emplazatorio el 6 de abril de 2015 por el término de tres días hábiles para surtir la notificación de la decisión de 12 de noviembre de 2014 proferida por esta Colegiatura, mediante la cual se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra Hernando Restrepo Medina11. Edicto que se desfijó el 8 de abril de 2015 a las 6:00 p.m. por parte de la secretaria de la Sala Disciplinaria seccional del Tolima.12 9.- Por medio del auto de 4 de mayo de 2015, se decretó el cierre de la investigación disciplinaria contra el Fiscal 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, HERNANDO RESTREPO OSPINA, conforme el artículo 160 A de la ley 734 de 2002 (CDU)13. IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO HERNANDO RESTREPO OSPINA identificado con la cédula de ciudadanía 10.230.173 de Plato Magdalena, (fl. 78 c. o. primera instancia).. 10 Folio 253 C. O. 11 Folio 258 C. O. 12 Folio 259 C. O. 13 Folio 261 C. O.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios judiciales de la Rama Judicial, conforme los artículos 256.3 de la Constitución Política y 2°, 3°, 193 y 194 de la ley 734 de 2002; y para conocer en única instancia de los procesos

disciplinarios que se adelanten contra los fiscales delegados ante los Tribunales Superiores del país, entre otros funcionarios, de conformidad con el artículo 112.3 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la prescripción. Como se anunció en precedencia, antes de abordar el estudio del presente proceso, la Sala se pronunciará respecto a la viabilidad de

decretar oficiosamente la prescripción de la acción disciplinaria en este caso, teniendo en cuenta que la última actuación del Juez inculpado, acorde al presupuesto fáctico acaeció el 13 de agosto de 2010. Ciertamente, en el caso que ocupa la atención de la Sala y conforme lo que reposa en el plenario, el fiscal RESTREPO OSPINA actuando como titular del despacho 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, si bien tuvo en su despacho el conocimiento de la actuación referida a la apelación de una preclusión de investigación durante catorce (14) meses, finalmente profirió la decisión el 13 de agosto de 2010, fecha a partir de la cual cesó la incursión en mora por parte del referido funcionario y empezó a correr el término de prescripción de la falta en la que eventualmente pudo incurrir, el cual se cumplió el pasado 12 de agosto de 2015. En efecto, el artículo 29 del Código Disciplinario Único, al respecto de las causales de extinción de la acción disciplinaria, establece lo siguiente: “Artículo 29. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…) 2. La prescripción de la acción disciplinaria.” Significa pues, que desde el 13 de agosto de 2010, a la fecha, han transcurrido más de cinco (5) años, por lo tanto, el Juez Disciplinario perdió su potestad de investigar y sancionar, en este caso específico, por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto legal es del siguiente tenor:

"Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto". Del precepto transcrito se evidencia como el Estado perdió la facultad sancionadora en el presente evento, teniendo en cuenta que la actuación por la cual se adelantaba investigación al doctor HERNANDO RESTREPO OSPINA, en su condición de Fiscal Delegado ante el tribunal Superior de Ibagué, culminó el 13 de agosto de 2010, desde entonces han transcurrido más de los cinco (5) años previstos en la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose los mismos el 12 de agosto de la presente anualidad. Por otra parte, la prescripción es un derecho de los disciplinados que parte de la garantía fundamental del debido proceso, por lo que, vencido el plazo estipulado por el legislador para investigar, judicializar y sancionar, en ejercicio del ius puniendi en materia sancionatoria sin que se haya adelantado y concluido el respectivo proceso, se debe proceder a terminar la actuación, por cuanto el vencimiento de ese lapso implica que el Estado perdió su potestad sancionadora. En ese sentido, frente a la prescripción como un instituto liberador ha dicho la Corte suprema de Justicia: "Unanimidad de criterios permiten afirmar en orden a fijar el fundamento de la prescripción como instrumento válido para extinguir la posibilidad de que el Estado jurisdiccional prosiga con

la persecución penal o pueda siquiera iniciarla, que este fenómeno liberador de la acción punitiva ha tenido una doble justificación; en primer término, a favor de quien ha sido, o puede llegar a ser Investigado y procesado y de otro lado, en contra del propio Estado en razón de no estar en capacidad de adelantar la pesquisa penal dentro del lapso que la ley le ha impuesto para acometerlo.

2. Al margen de que la prescripción como fenómeno jurídico de orden público haya sido explicada en su naturaleza con argumentos de índole eminentemente procesal o penal, hoy por hoy no se discute su carácter sustancial, pero tampoco que la aptitud que tiene de enervar una actuación procesal conduzca a reconocerla integrada al debido proceso y en ese ordena a ratificar su esencia mixta...14

En este orden de ideas, la Sala se mantendrá al margen de realizar pronunciamiento de fondo, por cuanto de entrada se advierte una causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria de acuerdo a lo dispuesto en artículo citado en precedencia, según el cual la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Por consiguiente, en virtud de lo normado por los artículos 29 y 30 de la Ley 734 de 2002, se hace necesario decretar la extinción de la acción disciplinaria a favor del funcionario inculpado por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria. De otra parte, quien aquí funge como Magistrada Ponente, precisa que

cuando asumió el despacho, esto es, 21 de octubre de 2015, en el presente proceso ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 14 Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 23 de 2005. Rad. 23681 M.P, Alfredo Gómez Quintero RESUELVE PRIMERO.- TERMINAR la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor HERNANDO RESTREPO OSPINA, en su condición de Fiscal 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial de la Sala, procédase a notificar lo aquí resuelto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial