CSDJ - F11001010200020130053600ADJUNTA20130503175826-2013

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena Conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Indígena, representada por el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal y la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, con ocasión del proceso adelantado contra los indígenas CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO, TOMÁS ELIODORO PAGUAY, sindicados por el delito de secuestro extorsivo. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos. Se asigna a la Jurisdicción Ordinaria Penal

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201300536-00 (6089-15) Negado según Acta de Sala No. 32 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Indígena, representada por el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal y la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto, Nariño, con ocasión del proceso adelantado contra los indígenas JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI, CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO, TOMÁS ELIODORO PAGUAY, sindicados del delito de secuestro extorsivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en Resolución de Acusación calendada el 4 de diciembre de 2012, por la Fiscal Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto: Señaló el ente acusador que el 6 marzo de 2005, en la ciudad de Tulcán, Ecuador, se produjo el secuestro del señor LUIS GERMÁN POZO GER, ciudadano ecuatoriano. Posteriormente, sus familiares recibieron varias llamadas de un abonado de la empresa COMCEL Colombia, con el fin de exigir determinada suma de dinero por la liberación del señor POZO GER.

Así mimo, se indicó que las negociaciones cesaron desconociéndose el paradero del señor POZO GER, encontrando meses después el cadáver del

secuestrado. Finalmente, la investigación indicó que el secuestrado fue ejecutado por varias personas, presuntamente los señores: “JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI, MANUEL MESÍAS CUASTUMAL CAMPO FILADELFO ALPALA REVELO, MANUEL MESÍAS VILLAREAL MEDINA y TOMÁS HELIODORO PALGUAY ALPALA” (sic para lo transcrito) (fl. 366 del c.o.). En suma, el ente acusador profirió Resolución de Acusación en contra de los señores “JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI, MESÍAS ASDRUBAL VILLAREAL MEDINA y CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO”, como coautores del punible de secuestro extorsivo. Por otra parte, precluyó la investigación a favor de los señores “MANUEL MESÍAS CUASTUMAL CUASPUD, TÓMAS HELIODORO PALGUAY ALPALA y NELSON BOLÍVAR GER” (sic para lo transcrito) (Fl.s. 365 - 375 c. 1a. Inst.).

2. Jurisdicción indígena. Mediante escrito del 3 de febrero de 2013, el señor CLEVER JOVANY IRUA CUASPUD, Gobernador del Cabildo Indígena del Gran Cumbal, solicitó a la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado “aceptar el conflicto de competencias y dar cumplimiento a lo preceptuado en el convenio 169 de la OIT ratificado por la Ley 21 de 1991. (…) Trasladar el Proceso Judicial hasta la Jurisdicción Especial Indígena,

Autoridad tradicional del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, Pueblo de los Pastos, Departamento de Nariño, por lo de su competencia y desfijar el sumario del libro de registro en todas las instituciones judiciales y de control que tengan que ver con el asunto.”. Lo anterior, al considerar sendos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el fuero de la Jurisdicción Especial Indígena, quien tiene la competencia para conocer de los asuntos adelantados contra los miembros indígenas pertenecientes a sus resguardos, resaltando sobre el particular, que el supuesto delito tuvo ocurrencia en el resguardo Indígena del Gran Cumbal. Por otra parte, en la investigación penal no se ha tenido en cuenta que los señores: JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI, CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO y TOMÁS ELIODORO PAGUAY, son indígenas de esa jurisdicción, y en razón a sus características sociales, culturales, y físicas, son pertenecientes al Pueblo de los Pastos, lo cual les permite gozar del derecho a ser protegidos por el fuero Especial Indígena, siendo juzgados por su juez natural. Finalmente concluyó, que su comunidad cuenta con un compendio normativo para sancionar cualquier clase de delitos (Fls. 420 - 427 c. 1a. Inst.).

3. Jurisdicción ordinaria. La Fiscal Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Pasto, no aceptó la colisión de competencia planteada por la Jurisdicción Indígena, indicando: “No es de

recibo para este Despacho el conflicto de competencia planteado por el señor gobernador indígena del Gran Cumbal, quien en sus argumentos únicamente considera como factores determinantes el territorial y el personal. (…) para el caso en estudio, se debe tener en cuenta no solo el territorio, y el factor personal, como ya quedó anteriormente analizado. Por otro lado se debe destacar que cuando se presentan conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es la competente para resolver estos casos. En líneas generales la Sala Disciplinaria ha recogido los criterios objetivos, territorial, personal y subjetivo para resolver los conflictos pero existen casos que por tratarse de delitos que “desbordan la órbita cultural indígena” dada su nocividad social deber ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad. En ese orden, para determinar el fuero indígena y la jurisdicción especial indígena, La Corte ha establecido cuatro criterios. (…) En este caso, al considerar que, en atención al carácter de delito y la condición de la víctima, sujeto no perteneciente a la comunidad de El Gran Cumbal, este criterio no se encuentra totalmente demostrado por la autoridad solicitante. Existe el estudio del Icanh, de acuerdo con antropología que están en Nariño y conocen la

situación de distintos resguardos del pueblo pasto, en los resguardos no habrá actualmente una interiorización suficiente del derecho propio, ni la fuerza coercitiva necesaria para asumir casos como el que se estudia, al que califica el Icanh “de extrema gravedad” (El dictamen se refiere al caso objetivo de estudio)”. Por lo anterior, no aceptó la colisión planteada y ordenó remitir la actuación a esta Colegiatura para lo de su competencia (Fls. 441-454 c. 1a. Inst)

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicción planteado entre el Gobernador Resguardo Indígena del Gran Cumbal y la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política que enuncia: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: 1…6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Del caso concreto El asunto que demanda el interés de la Sala, procede de la iniciativa de la Jurisdicción Especial Indígena que reclama la remisión de la actuación para

juzgar bajo sus normas a los detenidos JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI , CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO y TOMÁS HELIODORO PALGUAY ALPALA, como coautores del punible de secuestro extorsivo, por estimar que la Corte Constitucional ha definido los criterios a tener en cuenta para que sea el Resguardo Indígena del Gran Cumbal quien continúe con la investigación de los referidos indígenas. 3.- El ámbito de la jurisdicción indígena Ahora bien, para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía

de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión 1 Constitución Política. Artículo 1° 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1.- Elemento personal. Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las

normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige El acusado de un hecho entonces como un criterio de interpretación punible o socialmente nocivo ineludible para el juez, cuando el pertenece a una comunidad investigado posee identidad indígena o indígena. culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un error ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que

manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un error sancionada por el sistema jurídico nacional. invencible de ordenamiento jurídico prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes

jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2.- Elemento territorial o geográfico. Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial 4Sentencia C-370 de 2002. indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: Cuadro 4: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación a. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el

ámbito donde la comunidad indígena Siguiendo el artículo 246 de la despliega su cultura. Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional b. El territorio abarca incluso el aspecto dentro de los límites que demarcan cultural, lo cual le otorga un efecto sus territorios. expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3.- Componente orgánico o institucional. (de la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado.) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, 1.La Institucionalidad es presupuesto

este elemento indaga por la esencial para la eficacia del debido existencia de una proceso en beneficio del acusado: institucionalidad al interior de la comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir Dicha institucionalidad debe justicia constituye una primera muestra de la estructurarse a partir de un institucionalidad necesaria para garantizar los sistema de derecho propio derechos de las víctimas. conformado por los usos y costumbres tradicionales y los 1.2. Una comunidad que ha manifestado su procedimientos conocidos y capacidad de adelantar un juicio determinado aceptados en la comunidad; es no puede renunciar a llevar casos decir, sobre: (i) cierto poder de semejantes sin otorgar razones para ello. coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) 1.3. En casos de “extrema gravedad” o un concepto genérico de cuando la víctima se encuentre en situación nocividad social de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas

dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4.- Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii)

Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”5. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la jurisdicción ostentan un carácter especial indígena debe armonizarse con el excepcional. principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es resolver jurisdicción especial indígena es dar conflictos internos de las solución a asuntos internos de las 5 Sentencia T-617 de 2010. comunidades aborígenes con comunidad es originarias ignora la el fin de preservar su forma de importancia que la Constitución Política ha

vida al interior de su territorio. otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal militar, si como juez natural de los conflictos de en ese ámbito el fuero debe competencia entre jurisdicciones, puede aplicarse exclusivamente a las aplicar por analogía los criterios que ha conductas que pueden desarrollado para definir diversos tipos de perjudicar la prestación del conflicto de competencia. Sin embargo, al servicio, en la jurisdicción hacerlo, debe respetar el principio de especial indígena, el fuero igualdad, eje axiológico y normativo de debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)

independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”6 En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Corte, la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo. 5.- La competencia en el caso concreto Pues bien, sentadas las premisas referidas, que a falta de legislación especial y entratándose de reglas de interpretación de derechos fundamentales en conflicto, resultan ser vinculantes para todos los demás jueces, al provenir de la Corporación límite en la materia al cual la propia Carta ha encargado de la Unificación de la jurisprudencia. 6Sentencia T-617 de 2010. Así entonces, en torno al elemento personal, se dirá por la Colegiatura es

irrefutable que los acusados JOSÉ ROBERTO CALPA MIMALCHI, CAMPOS FILADELFO ALPALA REVELO y TOMÁS HELIODORO PALGUAY ALPALA se encuentran inscritos dentro del censo de la Comunidad indígena colisionante, como bien lo indicó el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal según las certificaciones obrantes a folios 415 a 418 del cuaderno original de la actuación. Esto es, que si el criterio orientador del elemento del fuero en cuestión, a más de haber nacido en el seno de una comunidad indígena exige la preservación de su identidad, no aparece claro que efectivamente los presuntos autores del reato penal preservaran la interacción, prácticas, usos y costumbres de su comunidad natal, sino se habían permeado de las costumbres y vivencias mayoritarias naturales dada su vivencia más allá del territorio donde se asienta la Comunidad que les vio nacer. Y es que, como se vio al momento de sentar las bases de resolución de este tipo de conflictos, cuando una conducta es penalizada tanto en la comunidad indígena, como en la mayoritaria, juega papel importante a la hora de verificar la prevalencia del fuero indígena, la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de su cultura, conciencia que ciertamente se pierde cuando el sujeto por años abandona su natural entorno. Respecto del elemento territorial, se acota que los hechos generadores de la presente investigación penal tienen su origen en la ciudad de Tulcan, Ecuador, pues de los hechos de la investigación penal se tiene que el occiso

LUIS GERMÁN POZO GER fue secuestrado y retenido en dicha ciudad, según las declaraciones obrante en el expediente (fl. 74, 11 de la actuación), razón por la cual la Sala no encuentra la configuración de éste elemento, pues los fácticos ocurrieron fuera de los límites del resguardo al que pertenecen los acusados; y si bien, como ha quedado sentado, el elemento territorial no se circunscribe exclusivamente al aspecto físico-geográfico, sino el entorno de las prácticas ancestrales habituales, es claro que Tulcán es territorio Ecuatoriana, pues los hechos investigados acaecieron en otro país, en un entorno diferente al de comunidad indígena que reclama su jurisdicción. Todo lo cual redunda en desvirtuar que se reúna en el caso de autos el elemento territorial por acaecer los hechos fuera del territorio propio de la Comunidad de origen de los encartados, sino también por