CSDJ - F11001010200020130054300ADJUNTA20130424140357-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., abril diecisiete de dos mil trece Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2013 00543 00 Aprobado según Acta N° 029 de la misma fecha Asunto: Impugnación de Competencia Decisión: Asignar la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a definir la impugnación de competencias propuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga – Valle, para que se defina la competencia entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y la Jurisdicción Penal Militar, a solicitud de los apoderados de los señores Carlos Alberto Marrugo Teheran, Robinson Alonso Olarte Malte y Albert Norberto Martínez Herrera, quienes son miembros de la Armada Nacional, por cuanto se les investiga por los delitos de Cohecho Propio; Falsedad Ideológica en Documento Público y Concierto para Delinquir en Concurso Heterogéneo. ANTECEDENTES PROCESALES El 9 de abril de 2012 el Capitán Juan Carlos Roa, de la Capitanía de Buenaventura -Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR)-, denunció ante la Fiscalía 162 C.T.I., unos presuntos actos de corrupción por parte de inspectores de naves, al recibir presuntamente entre $400.000 a $1’000.000, por aparentar las recaladas1 de embarcaciones que no pasaban por ese

puerto, pero aun así diligenciaban los formatos correspondientes. Para ello la fiscalía de conocimiento inició la indagación preliminar, inclusive infiltró un agente encubierto2, con quien se obtuvo suficientes evidencias físicas incluyendo grabaciones, que permitieron inferir que los señores Carlos Alberto Marrugo Teheran, Robinson Alonso Olarte Malte y Albert Norberto Martínez Herrera, son los presuntos responsables de los delitos 1 Llegar una embarcación a un puerto o a un punto de la costa, como fin de su viaje o para continuar la navegación después de un reconocimiento 2 CD’s 1 del cuaderno principal, donde el fiscal de conocimiento enuncia que le fue reconocida esa calidad al agente encubierto, mediante resolución 0232 del 16 de mayo de 2012, expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Cali. de Cohecho Propio3; Falsedad Ideológica en Documento Público4 y Concierto para Delinquir5 en Concurso Heterogéneo6. Inicialmente se habían allanado a los hechos los señores Carlos Alberto Marrugo Teheran, Robinson Alonso Olarte Malte, mientras que el señor Albert Norberto Martínez Herrera, no reconoció participar en ninguno de esos delitos. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS Ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, llegaron las presentes diligencias por cuanto los apoderados de los señores Olarte 3 Art. 405. Cohecho Propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a

ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. 4 Art. 286. Falsedad Ideológica en Documento Público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. 5 Art. 340. Concierto para Delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir. 6 Art. 31 Concurso de Conductas Punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. Paragrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Malte y Marrugo Teheran, solicitaron que se declarara el “impedimento por incompetencia”, por cuanto sus prohijados eran miembros de la Armada Nacional, de manera que consideraron le correspondía a la jurisdicción Penal Militar conocer del proceso, toda vez que allá se ventila la conducta de los miembros activos, cuando cometen delitos en relación con el servicio. La Magistrada Ponente7 relató los hechos acaecidos dentro de la investigación penal seguida en contra de los señores Carlos Alberto Marrugo Teheran,

Robinson Alonso Olarte Malte y Albert Norberto Martínez Herrera, miembros de la Armada Nacional, quienes posiblemente estarían comprometidos en acciones al margen de la ley, al estar incursos en los delitos de Cohecho Propio; Falsedad Ideológica en Documento Público y Concierto para Delinquir en Concurso Heterogéneo y concluyó, que no era esa la instancia para resolver el incidente propuesto, por cuanto esa función recae sobre esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en atención a sus atribuciones para definir la competencia, por lo que ordenó el traslado del expediente a este cuerpo colegiado con el fin que se dirima el Impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2568 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1129 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de 7 Dra. Martha Liliana Bertín Gallego 8 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los Impugnacións de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 9 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los Impugnacións de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o

entre dos salas de un mismo consejo seccional. Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir las Impugnaciones que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Teniendo como referente los antecedentes horizontales de esta Corporación, vale la pena observar que no obstante la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación conserva la competencia para conocer de estos asuntos, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 1º de la citada disposición, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos: (…) Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley Estatutaria que lo reglamente.”10 Es necesario precisar entonces, que mientras se crea el Tribunal de Garantías Penales, esta Corporación mantiene la competencia para dirimir esta clase de asuntos. De igual manera, el artículo 4º Transitorio del Acto Legislativo aludido, señala: 10 Acto Legislativo No. 02 de 2012. “Por el cual se reforman los artículos 116,152 y 221 de la Constitución Política “ARTÍCULO 4°.Transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con

el servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo 3 del presente acto legislativo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en esta. La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podrá ser de competencia de la Justicia Ordinaria” Entonces como quiera que lo que se discute es la competencia en el sub examine, procederá la Sala a determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal. En efecto, tiene establecida la Jurisprudencia constitucional que el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. Así mismo, el artículo 228 de la Constitución consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la competencia para conocer de las diligencias. Se observa en el plenario que la investigación que adelantó la Fiscalía 162

C.T.I., fue a solicitud del Capitán Juan Carlos Roa, de la Capitanía de Buenaventura -Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR)-, quien denunció unos presuntos actos de corrupción en que estarían posiblemente involucrados unos inspectores de naves, quienes recibían diariamente entre $400.000 a $1’000.000, por aparentar las recaladas11, es decir, que las embarcaciones no pasaban, pero se les relacionaba como si lo hubieren hecho, dejando constancia en los formatos correspondientes. Se observa claramente que el accionante de esta denuncia, fue la autoridad portuaria perteneciente a la fuerza pública, la cual se circunscribió por la posible comisión de unos delitos comunes cometidos por miembros de esa misma Institución, actividades que no tenían ninguna relación con las funciones constitucionales ni legales asignadas a las fuerzas militares, de manera que infirió el Capital Juan Carlos Roa, que la autoridad competente para conocer sobre el asunto era la Jurisdicción Ordinaria y no la Jurisdicción Penal Militar. Medida esta, acorde al pronunciamiento que sobre el fuero penal militar hizo Corte Constitucional en la sentencia C-359 del 5 de agosto de 1997 y del que fue extraído apartes, en la sentencia de la Corte Suprema de JusticiaSala Penal, en el rad. 25.682 en fallo en Casación. “2.- En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan “relación con el mismo

servicio”. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de 11 Llegar una embarcación a un puerto o a un punto de la costa, como fin de su viaje o para continuar la navegación después de un reconocimiento acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común”. Con relación a los actos del servicio la misma aclaró: “...para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto

significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.” (…) En el caso concreto y con relación al factor subjetivo, elemento del fuero penal militar, encuentra esta Sala que demostrado quedó la calidad de miembros activos de la Armada Nacional de los señores Marrugo Teheran, Olarte Malte y Martínez Herrera, quienes al momento de los hechos desarrollaban funciones de inspectores portuarios de la Autoridad Marítima Nacional DIMAR en el Puerto de Buenaventura. No obstante lo anterior, el reconocimiento del fuero militar además del factor subjetivo presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado la ejecución de una actividad propia de la función militar y en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible. En el evento que ocupa la atención de la Sala, esto es la comisión de los delitos cometidos presuntamente por los investigados, no encuentra que hubiesen estado relacionados con el servicio, ni con las funciones contenidas

en la Constitución, ni en la Ley, ni se les había asignado labor alguna. Por lo anterior, no se puede afirmar que la ejecución de las actividades al margen del ordenamiento jurídico, que presuntamente realizaron los involucrados en la investigación penal, se debió al desarrollo de sus funciones como agentes de las Fuerzas Militares. Los medios de convicción allegados al proceso12, indican que los presuntos actos realizados por los señores Carlos Alberto Marrugo Teheran, Robinson Alonso Olarte Malte y Albert Norberto Martínez Herrera, tuvieron ocurrencia en actividades ajenas al cumplimiento de sus funciones como servidores de la Capitanía de Buenaventura -Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR)- y, para nada tuvieron relación con el servicio público, de lo cual se infiere que la investigación y juzgamiento de su comportamiento correspondía, como en efecto se hizo, a la jurisdicción ordinaria. En consideración a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales. 12 CD’s donde se relacionan las audiencias, donde se encuentran los testimonios, imputación de cargos, así como los argumentos de la defensa, entre otras.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento al señor Carlos Alberto Marrugo Teheran, Robinson Alonso Olarte Malte y Albert Norberto Martínez Herrera, por los delitos de Cohecho Propio; Falsedad Ideológica en Documento Público y Concierto para Delinquir en Concurso Heterogéneo, corresponde a la Jurisdicción

Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y copia de esta providencia al Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Buga, Sala Penal.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUÍZ OREJUELA Aprobado según Acta No.029 del 17 de abril de dos mil trece (2013).

Radicación: 110010102000201300543 00

Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con salvamento de voto. El suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada en el sentido de asignar la competencia a la Justicia Ordinaria Penal, representada en el presente caso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, en tanto que se debió situar el conocimiento de la investigación en la Justicia Penal Militar, en razón a que los sucesos que dieron origen a ello si tienen

relación con el servicio dado el contexto en que acaecieron los mismos,aún cuando no haya una orden de operaciones o servicios. En efecto, considera el suscrito Magistrado que la misma providencia aprobada, a folios 6 y 7, reconoce que “demostrado quedó la calidad de miembros activos de la Armada Nacional de los señores MarrugoTeheran, Olarte Malete y Martínez Herrera, quienes al momento de los hechos desarrollaban funciones de inspectores portuarios de la Autoridad Marítima Nacional DIMAR en el Puerto de Buenaventura”;luego entonces, es evidente que la presencia del elemento subjetivo en el presente asunto. Así las cosas, considera el suscrito que frente al hecho investigado, está plenamente acreditado que: i) los investigados hacían parte de la institución armada en el desempeño de sus funciones; ii) para el momento del sucesose encontraban en servicio y desarrollando sus funciones correspondientes como inspectores portuarios de la DIMAR; iii)los hechos tuvieron ocurrencia en territorio de su jurisdicción y, iv) todo se originó precisamente con relación a las funciones que desempeñaban pues fue en ejercicio de aquellas que presuntamente pudieron cometer los ilícitos por los cuales fueron denunciados. Contrario a lo anterior, el Magistrado ponente manifestó que “No obstante lo anterior, el fuero militar además del factor subjetivo presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado la ejecución de una actividad propia de la función militar y en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible”. Frente a lo anterior, considero que tales argumentos no son suficientes para

asignarle la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. Es así como se puede observar que en el presente asunto objeto del conflicto se cumplen los elementos subjetivo y funcional,para que opere la Justicia Penal Militar, pues se tiene que aquí se trata de unas personas que se encontraban vinculadas a la Fuerza Pública, y el segundo de estos elementos se cumple (funcional), aunado a que dicha actuación presuntamente irregular y posiblemente punible, tuvo su origen en el momento mismo en que los uniformados desarrollaban sus funciones como inspectores portuarios de la Autoridad Marítima Nacional. Valga la pena afirmar que precisamente la corrección de este tipo de comportamientos lesivos de la disciplina militar y policial interesa en suma medida a la propia institución, de cara a los particulares valores y principios de buena conducta y el orden nacional. Frente a hechos como este, el suscrito Magistrado en una reciente sentencia del 6 de marzo de 2013, radicado No. 110010102000201300217 00, manifestó lo siguiente: “Ante la inexistencia de la orden de operaciones o de servicio, en estos casos la competencia del juez militar habrá de determinarse a partir de las funciones inherentes al cargo desempeñado o de la naturaleza específica de las actividades cumplidas en momento en que se configuró el delito. Esto quiere decir que, la sola referencia a los estrictos términos del mandato constitucional dado a militares y policías, no es suficiente para establecer si una conducta tiene o no relación con el servicio.” En estos términos, teniendo en cuenta el marco jurídico en que estaban actuando los miembros de la Armada Nacional, los hechos sí ocurrieron con

ocasión del servicio,toda vez que de cara al material probatorio obrante en el proceso, se infiere que se trata de una situación basada en la prestación del servicio, condición que no podría eventualmente cambiar la posición trazada para definir la competencia, pues justamente las circunstancias en que ocurrieron los hechos son las que determinan que aquellos están relacionados con la función para la cual fue instituida la Armada Nacional. Así las cosas, es claro que a la hora de determinar la competencia del Juez ordinario o el militar para conocer de investigaciones seguidas en contra de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que hayan cometido cualquiera de los delitos no excluidos expresamente por el legislador del conocimiento de este último, no solo basta con la auscultación de la existencia de la orden de operaciones o de servicio, sino es necesario que, en caso incluso de no haberse expedido dicho acto administrativo, verificar la naturaleza del cargo y funciones inherentes encargadas al servidor investigado, a fin de determinar su relación con el servicio militar o policial asignado. De tal suerte, que debió asignarse la competencia a la Justicia Penal Militar. Con todo, en el presente caso considero igualmente que previo a resolver de fondo la impugnación de competencia, debió corrérsele traslado a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, a efectos de obtener un pronunciamiento de parte de dicha jurisdicción. En los anteriores términos, dejo plasmado mi salvamento de voto. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado