CSDJ - F11001010200020130055400ADJUNTA20130805124039-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº. 060 de la fecha. Registro de Proyecto. Treinta (30) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201300554 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Primero Laboral y Veintitrés Administrativo Oral, ambos del Circuito de Medellín, por razón del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida a través de apoderado por el señor ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO, contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de que se le condene a lo siguiente: - Reconocer y pagar el dinero correspondiente al 12% que por concepto de salud deduce el ISS de la mesada pensional que reconoce al actor, desde el momento en que se realizó la subrogación y hasta la fecha de pago de ese dinero, “incrementando la pensión de jubilación por ustedes sufragada en dicho porcentaje de la mesada cancelada por el I.S.S.”. - El pago de los intereses moratorios causados por la mora en el pago

de los dineros adeudados al demandante a título de pensión de jubilación y de los intereses moratorios iguales a los moratorios bancarios determinados por la DIAN conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993, desde que se haga exigible la obligación y hasta el día del pago. Lo anterior por cuanto al demandante, Empresas Públicas de Medellín le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución No. 495 del 28 de septiembre de 1992, y el ISS le reconoció pensión de vejez en la Resolución No. 001328 del 16 de febrero de 2004, en consecuencia, la demandada se declaró subrogada parcialmente de esa obligación mediante Resolución No. 385702 del 8 de mayo de 2004, y de acuerdo a lo previsto en la Ley 100 de 1993, quienes estuvieran pensionados antes del 1° de enero de 1994, se les debía incrementar la pensión de jubilación en igual porcentaje a la suma de dinero que se debe pagar por concepto de salud, y al determinar el valor de la diferencia pensional que estaría a cargo de EPM, se indicó un valor inferior al de ley, con lo cual según la demanda, se ha reducido la mesada que de manera real y efectiva venía percibiendo de la demandada. POSICIÓN DEL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Mediante proveído del 23 de septiembre de 2012, este Despacho judicial se declaró sin competencia, al advertir que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 495 del 28 de septiembre de 1992, siendo concedida conforme a la normatividad propia de la Ley 33 de

1985, en consecuencia, al tener en cuenta la sentencia C-1027 de 2002, concluyó que por tratarse de un servidor público al cual se le reconoció la prestación de esa manera, la competencia es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. POSICIÓN DEL JUZGADO VEINTITRÉS ADMINSITRATIVO ORAL DE MEDELLÍN Mediante auto del 30 de enero de 2013, este Despacho judicial se trabó en conflicto, al considerar que teniendo en cuenta el cargo del demandante – chofer-, por cuanto: “es evidente que la relación que se dio entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.SP. y el señor ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO, fue de carácter contractual, pues por el cargo que desempeñaba ostentaba la calidad de trabajador oficial.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Laboral y Veintitrés Administrativo Oral, ambos del Circuito de Medellín. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de Jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado del señor ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO, contra Empresas Públicas de Medellín, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes al 12%

que por concepto de salud deduce el ISS de la mesada pensional reconocida, incrementando la pensión de jubilación a cargo de la accionada en dicho porcentaje. Se excepcionó de la Jurisdicción Ordinaria, es decir, excluye del sistema reglado en la Ley 100 en cita aquellos regímenes especiales previstos en el artículo 279 idem, aplicable a los miembros de la fuerza pública, fondo de prestaciones sociales del magisterio entre otros, al igual que las pensiones objeto de régimen de transición previsto en el artículo 36 Idem, solo que respecto de este última hipótesis refiere únicamente a aquellos casos donde se vincula empleado público con entidad pública como prestadora de ese servicio de seguridad social, más no a las entidades públicas donde se reconoció la pensión a un trabajador oficial, lo contrario es darle un alcance diferente al querer de ese régimen transicional, no otro que prever unas garantías materiales y sustantivas a los beneficiarios en cuanto no alterarle la expectativa de cotización para pensionarse más pronto a lo previsto en la ley de seguridad social integral, pero dejando incólume las competencias que regían esos regímenes especiales. Pues bien, fue la misma Corte Constitucional la que razonó al respecto: “lo que sí podría ser atentatorio contra el eficaz acceso a la justicia sería incrementar la actual congestión de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, pues con el mismo número de operadores judiciales que tiene actualmente tendría que conocer adicionalmente de los numerosos procesos del personal del magisterio, de la fuerza pública, y en general de los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo que podría causar

un inusitado y evidente traumatismo. Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la Ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 años (hombres) o más de 15 años de servicio. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva Ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia ” 1 (se resalta fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que cuando se trate de un asunto pensional entre aquella persona que tenga la condición de afiliado, respecto de la entidad que le reconoce la pensión, se radica la competencia para resolverlo en cabeza de lo contencioso administrativo, obviamente si ostenta la condición de servidor público (no trabajador oficial o vinculado mediante contrato de trabajo que se regulan por normas ordinarias). 1Sentencia C-1027 de 2002 El asunto sub-lite tiene como controversia una situación pensional incluida

dentro régimen de seguridad social de acuerdo a lo previsto para la generalidad de los servidores públicos, conforme al Decreto 6922 de 1994, que incorporó al sistema de seguridad social integral a los pensionados antes de la vigencia de la ley 100/93 y a quienes se pensionaran con posterioridad, es decir, quedaron vinculados al sistema general de pensiones de Ley 100 los servidores de la Rama Ejecutiva, del Congreso, Rama Judicial, Ministerio Público, Organización Electoral y Contraloría General de la República además de los particulares, por lo tanto obliga en cada caso apreciar, para estos servidores en el litigio que planteen, que como afiliados debe conocer del mismo la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social excepto que estén dentro del régimen de transición los empleados públicos respecto de la entidad pública como prestadora del servicio en condición de empleados públicos, o por fuera de tal transición pero en la misma relación. Sabido es que la Ley 712 de 2001, estimó necesario crear al interior de la jurisdicción ordinaria una competencia para solucionar controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos controvertidos, en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, entendiendo dicha seguridad social como aquella reglada en la Ley 100 de 1993 bajo la comprensión de salud, pensión y riesgos profesionales. 2 Art. 40. A partir del 1º de Abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema General de

Pensiones los Pensionados trabajadores del sector privado y del sector público. De donde surge evidentemente, que el caso en estudio no se encuentra cobijado por los regímenes especiales de transición señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –no se discute la pertenencia o no a esa transitoriedadasí como los previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre ellos, el atinente a los miembros de la Fuerza Pública3, más no se encuentran excluidos el resto de servidores públicos o privados que como afiliados pretenden el reconocimiento, reajuste, sustitución y demás factores determinantes de un litigio pensional. De acuerdo a la Resolución No. 495 del 28 de septiembre de 1992, por medio de la cual Empresas Públicas de Medellín, reconoció la pensión de jubilación del actor, la última vinculación laboral de éste fue con aquella, en el cargo de chofer, y como quiera que ésta era un Establecimiento Autónomo creado el 6 de agosto de 1955, a través del Acuerdo No. 58, por el Consejo Administrativo de Medellín, por medio del cual se fusionó en un Establecimiento Público Autónomo cuatro entidades (Energía, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos) y fue hasta 1998 –después de haberse pensionado el actorque se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, es decir, conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 19684, el artículo 3° del Decreto 1848 de 19695 y el artículo 3 del Decreto 1950 de 3 El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de

las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional 4 “Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.” 5 “Art. 3o.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1o. de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y 19736, el actor era un empleado público, pues el cargo de chofer no es de construcción ni sostenimiento de obras públicas. De allí que por tratarse de un pensionado, cuyo status era de empleado público, se adscribirá el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto, en razón del factor subjetivo determinante de la competencia que se atribuya el conocimiento a dicha Jurisdicción de conformidad con lo plasmado en el artículo 2° de la ley 712 de 2001. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que la pretensión del actor en el caso bajo examen se dirige a que se pague una diferencia porcentual de la prestación pensional a cargo de Empresas Públicas de Medellín, entendiéndose por lo tanto, como una controversia del orden laboral de un empleado público contra la que hoy día es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el conocimiento del asunto le atañe a la Jurisdicción Administrativa.

b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades.” (negrilla fuera de texto) 6 “Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos” (negrilla fuera de texto) En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el apoderado del señor ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO contra Empresas Públicas de Medellín, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso representada por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, despacho al que se le remitirá el expediente para lo de su

cargo. SEGUNDO. Remítase copia de este proveído al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201300554 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 060 del 31 de Julio de 2013

SALVAMENTO DE VOTO Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra Carta Política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado mayoritariamente en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia suscitado entre el Juzgado Primero Laboral y Veintitrés Administrativo Oral, ambos de la ciudad de Medellín, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida mediante apoderado por el señor

ROGELIO ARTURO GAVIRIA CANO contra Empresas Públicas de Medellín, en el sentido de asignar la competencia en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante es lograr el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes al 12% que por concepto de salud deduce el ISS de la mesa pensional reconocida, incrementado la pensión de jubilación a cargo de la entidad accionada en dicho porcentaje. Ahora bien, es importante señalar que el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, a su tenor literal establece: ARTÍCULO 2°. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de: 4.Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Ponderando las circunstancias fácticas que circunscriben la controversia al tema de los regímenes de excepción y de transición previstos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; la Corte Constitucional en sentencia C-1027 de 2002 expuso: “Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestacionales que no constituyen un conjunto institucional armónico, ya que los

derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral”. En el mismo fallo al hablar del régimen de transición expresó: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia . (...) Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después

de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. En el caso sub examine, si bien es cierto Empresas Públicas de Medellín reconoció al demandante pensión de jubilación mediante resolución No. 495 del 28 de septiembre de 1992, y de otro lado el ISS pensión de vejez por

medio de la resolución No. 001328 del 16 de febrero de 2004, es pertinente concluir que el reconocimiento pensional del actor se encontraba previo a la Ley 100 de 1993, empero fue incluido en el Sistema General de Pensiones conforme a lo normado en el artículo 40 del Decreto 692 de 19947, evento en el cual, atendiendo a la competencia establecida por la Ley 712 de 2001 y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en estos eventos contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, en virtud de asignar la competencia a determinada jurisdicción, no es viable tener en cuenta la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se controviertan; razón por la que en el presente evento era procedente asignar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria. Sirvan pues, las anteriores consideraciones en forma sucinta y puntual para expresar mi inconformidad con la determinación de la que disiento en los términos señalados. Atentamente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado 7 Artículo 40. Incorporación de los pensionados. A partir del 1° de abril de 1994, se entienden incorporados al sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público. Igualmente, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1° de abril de 1994.