CSDJ - F11001010200020130056500ADJUNTA20130411104721-2013

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Definición de competencia entre Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali y Juez 145 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad de policía con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201300565 00(7001-15) Aprobado según Acta No. 24 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia funcional entre la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali y el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra JIDIVIR LENIN TORRES ORTIZ por el delito de Peculado por Apropiación y por Omisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, se conocieron a través del informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia del 28 de enero de 2011, rendido por los patrulleros VÁSQUEZ ROMERO JONNATAN, TABORNA ARENAS CARLOS ALBERTO y SL MUÑOZ ULLOA BYRON, adscritos a la patrulla zona 3-13, en el cual dan cuenta que aproximadamente a las 11:05 horas, encontrándose de servicio en el puesto fijo ubicado en la carrera 1 con calle 70 de Cali, en un sector conocido como el “Terminalito” fueron abordados por un vendedor ambulante del lugar, indicando que el Auxiliar promotor de Vida, refiriéndose a JIDIVER LENIN TORRES ORTIZ, había registrado a un ciudadano que transitaba por la calle al cual le halló un arma de fuego y éste (auxiliar) se la guardó en el bolsillo lateral del uniforme; procedieron a abordar el auxiliar quien negó tener la mencionada arma en su poder, después de insistirle hizo entrega de un arma de fuego tipo pistola, calibre 7.65 M.M., cachas en pasta de color negro, marca Pietro Beretta con numeración F-3100LOW, Made in Italy, con un proveedor con dos cartuchos; se le leyeron los derechos del capturado, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego o Municiones, una vez llegaron a la estación de policía La Riviera, igualmente arribó un joven que dijo llamarse CÉSAR AUGUSTO MONTAÑO HURTADO, afirmando ser la persona a quien el auxiliar le había quitado el arma de fuego

cuando lo requisó, señaló que éste le manifestó: “pásamela, quédate callado y ándate que yo gané”.

2. Como actuaciones procesales y medios de convicción relevantes para la

decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Documentales 2.1.1.- Escrito de Formulación de Acusación de la Fiscalía 97 Seccional de Cali, doctora MARTHA LUCÍA HUNG DUQUE; igualmente memorial de adición a la acusación. 2.1.2.- Copia del Estudio Familiar y Socio Económico de un Indiciado (folio 72). 2.1.4.- Copia del Acta de derechos del capturado (folio 80). 2.1.5.- Copia de la providencia a través de emitió sentencia condenatoria al señor JIDIVIR LENIN TORRES ORTIZ por los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Omisión (folios 106 a 137). 2.1.6.- Memorial suscrito por el profesional del derecho ILDORMEDE TORO RESTREPO a través del cual sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia (folios 140 y 141). 2.1.7.- Copia de la decisión emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSistema Acusatorio (folios 165 a 169). 2.1.8.- Proveído emitido por el Juez 145 de Instrucción Penal Militar (folios 172 a 182). 2.2. Periciales:  Acta de peritaje sobre el valor del arma incautada (folios 49 a 51).  Acta de peritaje sobre el estado de funcionamiento, características

técnicas y autenticidad de guarismos realizado al arma (folios 65 a 67).

3. Jurisdicción ordinaria.

Concretamente la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en proveído del 20 de febrero de 2013 indicó que los hechos materia de investigación penal deben ser conocidos por el Juez Natural, en este caso la Jurisdicción Penal Militar, teniendo en cuenta la condición del procesado TORRES ORTIZ para el día de los hechos (auxiliar de la policía), por cuanto fue precisamente en una requisa personal que incautó la mencionada arma de fuego. Adujo la referida Colegiatura que el Decreto 2853 de 1991 artículo 18, consagra las funciones del cuerpo de auxiliares de policía – bachilleres, siendo una de ellas la de aprehender a los delincuentes comunes en caso de flagrancia con apoyo de los agentes de policía, dejándolos a órdenes de la autoridad competente, por lo tanto, el conocimiento del proceso debe ser asumido por la Justicia Penal Militar, de conformidad con la excepción a la Jurisdicción Penal Ordinaria prevista en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004 en el cual se enuncia: “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”. Señaló la aludida Corporación que tanto el particular como el servidor público a quienes se pretenda exigir alguna responsabilidad por infringir la Constitución o la Ley o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, sólo podrán ser objeto de persecución y podrán ser juzgados,

“conforme a leyes preexistentes al acto que se le (s) imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio” (artículo 29 Constitución Política). El artículo 221 de la Constitución Política establece que “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 4.- La Jurisdicción Penal Militar. El doctor HERNANDO REYES CASTRO en su condición de Juez 145 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 5 de marzo de 2013 ordenó remitir las diligencias a esta Corporación, por cuanto consideró conforme a lo previsto en el artículo 275 del Código Penal Militar y teniendo en cuenta además que los hechos materia de investigación penal consultaban los parámetros establecidos en el fuero penal militar, policial y en caso de duda, el conocimiento de las diligencias debía resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria. Por delito relacionado con el servicio se entiende aquel que se comete en el marco de la misión o actividad mediante el cual se desarrollan los fines normativamente encomendados a los miembros de la fuerza pública; Para el mencionado funcionario una forma de diferenciar cuando una conducta delictiva está relacionada con el servicio, es valorarla desde el sujeto activo de la misma, es decir, se vinculará un delito con el conocimiento de la

jurisdicción ordinaria, cuando el sujeto activo cualificado, “es decir, el miembro de la fuerza pública, a pesar de estar en servicio activo, con prendas que lo identifican Con la fuerza pública e incluso con elementos de dotación oficial pero a pesar de ello no actúa como tal, sino como un particular, por otro lado corresponderá a la jurisdicción castrense su conocimiento cuando el sujeto activo cualificado, esto es, el miembro de la fuerza pública ha incurrido en una infracción penal común en desarrollo de su función y el punible resulta como un exceso de la misma; lo anterior consulta lo enseñado por el precedente jurisprudencial”. Se indicó en dicho proveído que conforme a lo establecido por el Constituyente, son de competencia de la Justicia Penal Militar aquellos delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos guardan relación con el servicio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3

del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación:

2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o

municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era

aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función

judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma

Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy

Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de

competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones.

3. Del caso en concreto En el presente supuesto fáctico y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se tienen los pronunciamientos de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, despacho el cual remitió las diligenciad al Juzgado de Instrucción Penal Militar (R) por considerar que conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004 cuyo texto legal enuncia: “Se exceptúan

los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”, pues los hechos acaecieron cuando el procesado TORRES ORTIZ, auxiliar de la policía, realizaba su labor funcional y precisamente en un registro personal incautó un arma de fuego, y supuestamente se apoderó de ésta, por lo cual está siendo investigado penalmente; también obra el pronunciamiento del Juez 145 de Instrucción Penal Militar de Cali, el cual consideró que conforme a lo previsto en el artículo 275 del Código Penal Militar y teniendo en cuenta que los hechos materia de investigación penal consultaban los parámetros previstos en el fuero penal militar, policial y en caso de duda el conocimiento de las diligencias se resuelve a favor de la jurisdicción ordinaria, dispuso remitir el proceso a esta Colegiatura.

4. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar y la Ordinaria en cabeza de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Omisión contra el ciudadano JIDIVER LENIN TORRES ORTIZ, por hechos ocurridos el 21 de enero de 2011, en el sector conocido como “terminalito” de la ciudad de Cali.

5. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.(Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos

217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que el señor JIDIVER LENIN TORRES ORTIZ, ostentaba el cargo de Auxiliar de Policía, curso 042 de la Escuela de Policía Rafael Reyes, a partir del 8 de marzo de 2010, según Resolución No. 061 de 2010 (folios 61 a 63), se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, por lo tanto, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal

Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia

ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta como debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la m