CSDJ - F11001010200020130059800ADJUNTA20130516175416-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300598 00 / 1938 C Aprobado según Acta N° 33 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA CLARA MURILLO VILLARREAL contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora MARÍA CLARA MURILLO VILLARREAL promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 013189 del 9 de noviembre de 2011, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las

cesantías, derecho que tiene de recibir la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. 2 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300598 00 / 1938 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados a la suma de $11.795.764 y el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. En principio la demanda correspondió Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, quien mediante proveído del 29 de mayo de 2012, rechazó la acción, por improcedente, considerando que la acción procedente para efectuar el cobro de la sanción moratoria es la acción ejecutiva y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión la cual fue objeto de impugnación por la accionante, exponiendo como argumento el existir una pronunciamiento de la administración, en el cual se de manera concreta y precisa negó la sanción deprecada (Fls. 50-53 del c.o.). Una vez aceptado el recurso de apelación, correspondió el conocimiento del mismo al Tribunal Administrativo del Tolima, el cual mediante proveído de fecha

11 de febrero de 2012, resolvió confirmar parcialmente el auto recurrido, y declarar la falta de jurisdicción para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señor María Clara Murillo, a través de apoderado judicial, teniendo como fundamentos los puestos de presente por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de la ciudad de Ibagué (folios 64 al 69 del c.o.). Recibida la actuación por parte del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, el 26 de febrero de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia bajo el entendido que las pretensiones a decidir se encuadraban dentro de las supuestos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho derivados de la emisión de un acto administrativo (folios 76-77 c.o.). De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300598 00 / 1938 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Tercero Administrativo

del Circuito de Ibagué y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA CLARA MURILLO VILLARREAL contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que al haberse presentado la demanda1 que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (30 de julio de 2012), deberán tenerse en cuenta las normas consagradas en la Ley 1107 de 2006 sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 1 La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada por el demandante el día 12 de mayo de 2012. 4 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300598 00 / 1938 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción de nulidad con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual le negó el derecho a recibir la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados a la suma de $11.795.764 y el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: “La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles

acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. 5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300598 00 / 1938 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. La ley 244 de 19952, textualmente establece: “LEY 244 DE 1995 (Diciembre 29) Por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia.

DECRETA: ARTICULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en

los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTICULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará 2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2005. 6 República de Colombia Rama Judicial

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en falta gravísima sancionable con destitución. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o. de esta Ley. ARTICULO 4o. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta. ARTICULO 5o. La presente ley rige a partir de su promulgación. Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de diferentes jurisdicciones. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su

causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el 8 República de Colombia Rama Judicial

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jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (Negrilla no original) La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está 9 República de Colombia Rama Judicial

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manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser

ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. 10 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201300598 00 / 1938 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” Del texto citado anteriormente se tiene: (i) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. (ii) En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral…y (ii) la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la

sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, por cuanto se discute el acto administrativo que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en la Ley 1107 del 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. 11 República de Colombia Rama Judicial

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“Precisamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad pública (con excepción de las sociedades de economía mixta con capital público inferior al 49%), sin importar si las mismas se originan o no en una actuación administrativa, deben ser resueltas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues en la actualidad el ámbito de competencia de dicha jurisdicción se establece conforme a un criterio orgánico y no material. Al respecto, en providencia del pasado 7 de febrero de 2007, el máximo Tribunal de la justicia administrativa, manifestó que (negrilla no original): “(...) La Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no”. (Negrilla no original) Por lo demás, la nueva redacción del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, acorde con la modificación realizada por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, no admite discusión alguna, al disponer que: “ARTICULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida

para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Contencioso Administrativo tal y como quedó redactado luego de la modificación introducida por la ley 446, hoy en día debe estudiarse a la luz de la ley 1107 de 2006, recientemente expedida, como pasa hacerse. 2.1 La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo: El pasado 27 de diciembre fue promulgada la ley 1107 de 2006 DIARIO OFICIAL AÑO CXLII. N. 46494. 27, DICIEMBRE, 2006, por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, la cual comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. El artículo 1º de la ley 1107 estableció: “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las 13 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de diferentes jurisdicciones. personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. “Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional’.” De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico. En la exposición de motivos a la reforma legal que se comenta se puso de relieve, con abundante soporte jurisprudencial, como en vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998 no hubo uniformidad de criterios entre la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, lo que imponía la

intervención del legislador en aras de garantizar la seguridad jurídica, como pilar indiscutible de nuestro Estado de Derecho, y por lo mismo se pretendió definir legislativamente el juez competente para conocer de las controversias surgidas de la actividad de las entidades estatales. (…) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó sin asomo de duda un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, desechándose el factor 14 República de Colombia Rama Judicial

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“De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.” Por último, ha de tenerse en cuenta que las pretensiones de la demanda son: “PRIMERA: Declarar la nulidad de –sicActo Administrativo contenido en el oficio No 013189 del 9 de noviembre de 2011, en cuanto me negó el derecho a recibir la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de sus salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante al entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma (…)

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), a que se me reconozca y pague SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por 15 República de Colombia Rama Judicial CONS