CSDJ - F11001010200020130064200ADJUNTA20130827133544-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201300642 00 / 2031 C Aprobado según Acta N°. 63 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, con ocasión del conocimiento de la demanda presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA NELLY OROZCO DE MIRANDA contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora MARÍA NELLY OROZCO DE MIRANDA promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 27 de febrero de 2011, expedido por el Coordinador del Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, por el cual le fue negada la sanción moratoria, por la mora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas equivalente a un día de

salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 5 de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006. En principio la demanda correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, Tolima, quien mediante auto de fecha 31 de mayo de la presente anualidad, dispuso rechazar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María Nelly Orozco de Miranda, teniendo como fundamento de su decisión que la petición de la accionante correspondía a una demanda ejecutiva que debía ser tramitada ante la jurisdicción ordinaria, a fin de obtener el pago de la sanción moratoria reclamada; decisión la cual fue objeto de impugnación por la accionante. Una vez aceptado el recurso de apelación, correspondió el conocimiento del mismo al Tribunal Administrativo del Tolima, el cual mediante proveído de fecha 14 de septiembre de 2012, resolvió confirmar parcialmente el auto recurrido, y declarar la falta de jurisdicción para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MARÍA NELLY OROZCO DE MIRANDA, a través de apoderado judicial, teniendo como fundamento que “en el presente caso, la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías el 17 de marzo de 2011, efectuándose tal reconocimiento mediante Resolución No. 03399 del 19 de julio de 2011 (fl 67 C.ppal), y canceladas el 09 de diciembre de 2011, por intermedio de la entidad bancaria BBVA, tal y como consta a Folio 8 del cuaderno principal del expediente, resultando claro que la entidad demandada reconoció y pagó tardíamente las cesantías parciales de la señora MARÍA NELLY OROZCO

DE MIRANDA.

Así las cosas no existe discusión sobre el derecho a la indemnización moratoria que le asiste a la demandante, máxime cuando ella misma afirma en la reclamación administrativa del pago de la sanción (Fls. 2 y 3 del cuaderno principal del expediente), que el plazo para cancelarlas vencía el 22 de junio de 2011 y habiendo sido canceladas el 9 de diciembre de 2011, transcurrieron más de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías. Por tal motivo y existiendo prueba del pago tardío, no cabe duda que la acción idónea a iniciarse es la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria tal y como se puntualizó en la Jurisprudencia de la Sala plena, de nuestro órgano de cierre, anotada en precedencia y en la providencia recurrida, toda vez que solo basta la demostración del no pago.” Recibida la actuación por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante auto del 19 de noviembre de 2012, concedió el término de 5 días al accionante, con el objeto de que procediera a subsanar la demanda en relación a las pretensiones de una acción ejecutiva, término dentro del cual el apoderado de la señora MARÍA NELLY OROZCO DE

MIRANDA; demanda la cual una vez subsanada, en auto del 21 de febrero de la presente anualidad el Juzgado Laboral mencionado, declaró igualmente su falta de competencia y propuso el conflicto negativo de competencia frente al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de esa misma ciudad, bajo el entendido que la entidad accionada es pública, lo cual hace que su juez natural no sea el ordinario, permitiéndose precisar que “en el expediente reposa una providencia dictada por el Honorable Consejo Superior de la judicatura – Sala Disciplinaria del 1 de junio de 2011 donde se dirimió un conflicto similar, y le asignó la competencia a la justicia ordinaria laboral, e igualmente, dos providencias del Tribunal Administrativo del Tolima donde se resuelve de fondo esta situación, es decir, posiciones judiciales encontradas, y que culminan con presentar una marcada contradicción.” De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA NELLY OROZCO DE

MIRANDA contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta las normas consagradas en la Ley 1107 de 2006 sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por la señora MARÍA NELLY OROZCO DE MIRANDA, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 27 de febrero de 2011, expedido por el Coordinador del Fondo de

prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, por el cual le fue negada la sanción moratoria, causada en razón al no pago oportuno de sus cesantías, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en

los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del

derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión

alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso

Administrativa representada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. En este sentido, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada respecto de la solicitud radicada el 9 de mayo de 2012, mediante el cual solicitó la aplicación de la sanción

moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 302 del 7 de diciembre de 2011, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor MARÍA NELLY OROZCO DE MIRANDA, mediante apoderado judicial, contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 110010102000201300642 00

Aprobado en Sala No. 63 del 14 de agosto de 2013 M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto me permito aclarar que si bien con anterioridad venía sosteniendo que asuntos de esta naturaleza –reclamo de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantíasson propios de la justicia ordinaria, a la presente fecha, la posición jurídica ha variado cuando se reclama por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, como puede apreciarse en providencias 201301333, 201301504 del 22 de agosto de este año, entre otras. Precisamente allí expuse: “Preciso es poner de presente que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró

irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria2. Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en 2 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió

a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad”. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada