CSDJ - F11001010200020130068400ADJUNTA20130717155646-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201300684 00

Registro: 15-7-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS.

Bogotá, D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil trece (20139 Aprobada en Sala Según Acta No. 054 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 1º Adjunto al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira y el Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de la misma ciudad, con ocasión de la demanda Ejecutiva Laboral formulada a través de apoderada, por el ciudadano GILDARDO CALVO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES Ante la Justicia Ordinaria Laboral, el señor GILDARDO CALVO, a través de apoderada judicial, demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que se libre mandamiento de pago a su favor y en contra de la entidad demandada, por la suma de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTITRES MIL PESOS ($2.133.123.oo) M/C, correspondientes a la sanción moratoria de un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago de las cesantías

definitivas más los intereses moratorios, causados desde el 3 de mayo de 2007, momento en que se hizo efectivo el pago hasta la presentación de la demanda y se condene en costas a la entidad demandada. Refiere el demandante que elevó solicitud de reconocimiento y pagó de sus cesantías definitivas ante la entidad demandada y ésta, a través de Resolución1 No. 029 del 29 de mayo de 2007, le reconoció y ordenó el respectivo pago por un valor de treinta y siete millones, seiscientos sesenta y cuatro mil trescientos cuarenta y dos mil pesos ($37. 664.342. oo) M/C. Sin embargo, dicho pago no se produjo dentro de los días que ordena la Ley 244 de 1995, por lo que a partir de allí comenzó a causarse la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que se efectivizó el mismo. TRÁMITE PROCESAL 1.- La demanda correspondió por reparto al Juzgado 4º Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Pereira, Risaralda, el cual mediante auto2 del 1 Folios 6 a 8 C.O 2 Folios 14 y 15 C.O 17 de noviembre de 2012, declaró la falta de competencia para conocer de la precitada demanda, advirtiendo que:  El Ministerio de Educación Nacional, creado mediante la ley 7ª de agosto 25 de 1886, es uno de los órganos en que se estructura el gobierno nacional de conformidad con el artículo 115 de la Carta Magna, cumpliendo para ello, una función con base en las disposiciones de nivel constitucional del servicio público educativo, además de las funciones señaladas en el

artículo 2º del Decreto 5012 del 28 de diciembre de 2009.  Aclarado lo anterior, entonces dicho órgano forma parte integral de la rama ejecutiva del poder público, según el inciso 1º del artículo 7º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 5º de la Ley 712 de 2001, a los Jueces del Circuito o con categorías de tales, deberían ser repartidos para su conocimiento, los procesos que se interpongan contra la Nación, cualquiera sea la cuantía, norma que sufrió modificaciones con la entrada en vigencia de la ley 1350 de 2010. 2.- Por reparto3 del 25 de noviembre de 2011, correspondió el conocimiento al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Pereira, Risaralda, el cual en providencia4 del 12 de diciembre de 2011, resolvió inadmitir la presente demanda para que ésta fuera subsanada. 3.- Subsanada la presente actuación, el Juzgado del conocimiento, mediante auto del 19 de enero de 2012, decidió librar mandamiento de pago por vía ejecutiva en contra de la demandada y a favor del accionante, librar 3 Folio 17 C.O 4 Folios 18 al 20 C.O mandamiento de pago por las costas de la ejecución y abstenerse de librar mandamiento de pago por concepto de indexación. 4.- El 28 de febrero del presente año, el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, presentó excepciones5 de mérito o de fondo contra la demanda de la referencia, manifestando que:

 El accionado no esta legitimado en la causa pasiva, puesto que no es el Ministerio el que expide el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, ya que esta función le corresponde a la Secretaría de Educación respectiva.  Falta de requisitos del título ejecutivo, en este caso no se aporta el título ejecutivo acorde a las exigencias legales pues se allegan tan solo una resolución que reconoce y liquida la cesantía de un docente.  Inexistencia de una obligación con fundamento de ley, como quiera que en un régimen excepcional de prestaciones del Magisterio, los pagos de cesantías, se realizan de acuerdo al trámite establecido en la ley 91 de 1989. 5.- Mediante nuevo reparto del 22 de agosto de 2012, y atendiendo las medidas de descongestión, correspondió continuar con el concomimiento de la presente actuación al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Descongestión para trámites de procesos ejecutivos, el cual mediante auto6 del 13 de septiembre hogaño, remitió la citada actuación al Juzgado 1º Adjunto del Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira, en atención al acuerdo No. CSJRA12-122 de 17 de septiembre del mismo año. 5 Folios 35 al 45 C.O 6 Folios 56 a 57 C.O 6.- Asumido el conocimiento por el Juzgado 1º Adjunto del Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira, éste en proveído7 del 23 de enero de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y remitir el asunto a la oficina judicial para el respectivo reparto.

7.- Remitidas las diligencias a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, correspondió por reparto al Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de la precitada ciudad, el cual mediante providencia8 del 20 de marzo del presente año, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, promovió conflicto negativo y ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura, argumentando que de acuerdo a la Jurisprudencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera9, los únicos procesos ejecutivos de competencia que conoce dicha jurisdicción son aquellos derivados de condenas judiciales, y los ejecutivos contractuales, de suerte que el asunto remitido por la justicia ordinaria no es conocimiento de la jurisdicción contenciosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado 1º Adjunto al Juzgado 2º Laboral del 7 Folios 59 al 65 C.O 8 Folios 71 al 74 C.O 9 Sentencia de fecha 20 de febrero de 2008 radicación No. 41001-23-31-000-1995-08427-01 Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Circuito de Pereira y el Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de la misma ciudad.

Problema jurídico La solución del conflicto aquí planteado entre jurisdicciones, supone como problema jurídico asignar la competencia para conocer de las reclamaciones de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías por parte de una Entidad Pública, conforme lo dispuesto en la ley 244 de 1995, a partir del tipo de Acción por la que habrá de encauzarse la misma. Lo primero que habrá de decirse es que se trata de una demanda presentada10el 22 de septiembre de 2011, lo que de suyo implica que la normatividad aplicable sea el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y no el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (Ley 1437 de 2011), en tanto que éste dispone: “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. (Negrilla fuera de texto). Razón por la cual dicha normatividad no se aplica en el caso en comento. En consecuencia, esta Corporación tendrá que abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) La competencia para el conocimiento de procesos ejecutivos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo a la normatividad aplicable al caso en comento, 10 Folio 2 al 4 C.O esto es el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y

1. El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante, dado que, en el presente caso, los extremos del conflicto fundamentan su manifestación de incompetencia en dicha providencia.

El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos11, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante, no es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo alguno, sino lograr 11Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16

de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. que se dicte mandamiento ejecutivo a su favor con ocasión de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías de que trata la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por el señor GILDARDO CALVO, no supone una controversia sobre la viabilidad del pago de dicha sanción. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del

interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Siendo en este caso viable la acción ejecutiva para lograr lo pretendido por el accionante, advierte la Sala que para ello no basta con que éste acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no basta con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de

pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.12 12 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea

atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. De optar el interesado GILDARDO CALVO por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. Caso Concreto Lo constituye la demanda de contenido laboral instaurada contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de apoderada judicial, por el ciudadano GILDARDO CALVO, para que se libre mandamiento de pago a su favor y en contra de la entidad demandada por la suma de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTITRES MIL PESOS ($2.133.123.oo) M/C, correspondientes a la

indemnización moratoria de un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago de las cesantías parciales, más los intereses moratorios, causados desde el 3 de mayo de 2007, momento en que se hizo efectivo el pago, hasta la presentación de la demanda y que se condene en costas a la entidad demandada. De entrada, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo a los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. Es así como, en casos como el sub lite en que no hay controversia sobre el derecho, por existir Resoluciones de reconocimiento y constancias o pruebas del pago tardío, no cabe duda que el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante acción ejecutiva. Entonces, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no buscan controvertir la integralidad del acto administrativo alguno, sino el pago de una sanción prevista por la ley, con ocasión de la cancelación no oportuna de una prestación contenida en la Resolución13 No. 029 del 29 de mayo de 2007, se concluye que el asunto es netamente ejecutivo, derivado de una obligación que habrá de reunir los requisitos contemplados por el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil14. Es así que en palabras del doctrinante colombiano Mauricio Fernando

Rodríguez Tamayo, en su libro titulado La Acción Ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa15, distingue lo siguiente: “Así las cosas y analizado el aspecto relativo a la competencia de la jurisdicción civil, se tiene que los títulos ejecutivos que no sean susceptibles de tramitarse por el proceso ejecutivo ante la jurisdicción contencioso administrativa serán del conocimiento de la jurisdicción civil ordinaria por regla general, y por excepción de la jurisdicción ordinaria laboral, en los casos de títulos ejecutivos que se deriven de una relación laboral o de conflictos del Sistema Integral del Seguridad Social, como podría ser por el incumplimiento en el pago del valor de las cesantías reconocido a un servidor público mediante acto 13 Folios 6 a 8 C.O 14 “ARTÍCULO 488. Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.” (Subraya fuera de texto) 15 Págs. 299 – 300, Editorial Librería jurídica Sánchez R. Ltda., 3ª edición. 2010. administrativo. Recuérdese que la regla general, en los procesos de ejecución, está en

manos de la justicia ordinaria, no de la justicia administrativa, como lo ha reconocido el Consejo de Estado”. En consecuencia, para la Sala, una vez estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub examine, no cabe duda que en el caso particular, corresponde la misma a una demanda ejecutiva laboral para que se libre mandamiento de pago contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, ordenándose pagar al demandante la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, que fueron reconocidas mediante la precitada resolución. Lo anterior conduce indudablemente a dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 2° de la ley 712 de 2001, modificatoria del Código Procesal del Trabajo, por lo que el asunto aquí analizado debe ser asignado a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en cabeza del Juzgado 1º Adjunto al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado 1º Adjunto al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira y el Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el primero de los nombrados despachos judiciales.

Segundo.- REMÍTASE el presente proceso al conocimiento del Juzgado 1º Adjunto al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pereira y copia de la presente providencia al Juzgado 5º Administrativo de Descongestión de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

Continúan Firmas…………….

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL